על פסילת מועמדים ורשימות לכנסת – מאמר היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה עו''ד שמחה רוטמן  

כדי להציב קושי וחסם נוסף על החוק, אימץ אהרן ברק עמדה לפיה לא די בכך שמטרותיה של המפלגה ברורות, אלא שיש צורך בכך שיהיה לה סיכוי סביר לממש את אותן מטרות. כך באופן אבסורדי, ככל שמטרותיה של המפלגה רדיקליות יותר וקיצוניות יותר, כך קטן הסיכוי שתיפסל."

המאמר המלא:
"ב-5 ביוני 2000 , שבועיים לאחר נסיגתו החפוזה של צה"ל מדרום לבנון, הקהל באולמי "אל אניס" באום אל- פחם שמע את עזמי בשארה נואם בכנס שתנועת בל"ד ארגנה לציון 33 שנים למלחמת ששת הימים. וכך אמר:

"החיזבאללה ניצח, ולראשונה מאז שנת 1967 טעמנו את טעמו של הניצחון. זכותו של החיזבאללה להתגאות בהישגו ולהשפיל את ישראל…"

בשארה היה אז חבר כנסת ישראלי, כשדיבר על ניצחונו של חיזבאללה ארגון הטרור, כהישג וכניצחון שלו. בהזמנה לכנס אף צוין כי הוא מתקיים "באווירת ניצחון ההתנגדות הלבנונית ושחרור דרום לבנון."

שנה לאחר מכן, בכנס בסוריה בנוכחות אחמד ג'יבריל, מנהיג החזית העממית לשחרור פלסטין וחסן נסראללה מנהיג חיזבאללה, בשארה נאם והסביר שלאחר הצלחת ה"התנגדות הלבנונית" יש צורך בעמדה מדינית ערבית מאוחדת ואפקטיבית בזירה הבינלאומית שתאפשר את המשך ה"התנגדות" לישראל גם ללא מלחמה כוללת.

התמיכה בחיזבאללה ובארגוני טרור אחרים הובילה להסרת חסינותו של בשארה ולהעמדתו לדין פלילי בגין תמיכה בטרור. אבל לבית המשפט העליון זה לא הספיק בשביל לראות את דבריו כעילה לפסילה שלו ושל מפלגתו בל"ד מהתמודדות לכנסת.

נשיא בית המשפט העליון דאז, אהרן ברק יחד עם השופט ריבלין קבעו שהאמירות הללו נמצאות בתוך "מתחם הסיכון הטבעי" של נבחר ציבור וההכרעה הזו נומקה על ידם כנובעת מתפיסה ערכית ביחס לאופן ההתמודדות הראוי של חברה דמוקרטית בכלל, ושל החברה הישראלית בפרט עם אמירות מהסוג שהשמיע בשארה.

הנשיאה הנוכחית של בית המשפט, אז השופטת אסתר חיות, התנגדה וקבעה שההתבטאויות הללו חוצות את הקו האדום, ואינן כלולות בחסינותו של חבר הכנסת. אבל חיות נותרה במיעוט, הסרת החסינות של בשארה וכתב האישום שהוגש נגדו, בוטלו, וזמן קצר לאחר מכן הוא גם נכנס לבית המחוקקים לקדנציה נוספת.

איך זה נגמר, כדברי השיר, בסוף כולם יודעים. את אותה קדנציה סיים בשארה כשהוא מנצל את חסינותו כחבר כנסת ונמלט מחקירה על קשר חשאי עם חיזבאללה והעברת מידע על מתקנים אסטרטגיים.

בית המשפט העליון, ומערכות ההגנה של הדמוקרטיה הישראלית, כשלו, והכישלון הזה התרחש עקב התעלמותם המוחלטת של שופטי בג"ץ מהוראות החוק. חוק יסוד: הכנסת נחקק, תוקן, ושוב תוקן, כדי למנוע את התחזקות מגמות ההקצנה בחברה הערבית שהובילו אנשי בל"ד ודומיהם.

במקום זאת, המפלגות היחידות שנפסלו על ידי בית המשפט העליון מהתמודדות לכנסת על בסיס החוק, היו מפלגות כך וכהנא חי. מאז חקיקת החוק, למרות הצטברות ההקצנה בציבור הערבי ובתוצאותיה, לא נפסל מעולם מועמד ערבי או מפלגה ערבית.

כדי להגיע לתוצאה הזו, בית המשפט בחר במספר טקטיקות משפטיות.

החוק קובע במפורש שמי שיש במטרותיו או במעשיו, במפורש או במשתמע אחד מאלה, פסול מהתמודדות לכנסת.

שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
הסתה לגזענות.
תמיכה במאבק מזוין נגד ישראל.
שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ותמיכה במאבק מזוין נגד ישראל, הם מושגים די ברורים, והחלתם באופן פשוט על חלק מהמפלגות הערביות, הייתה מובילה לפסילתן, ולכן בית המשפט העליון קרא אל תוך החוק תנאים נוספים, שלעולם לא יתממשו: רק "מסה ראייתית קריטית" המוכחת ב"ראיות חותכות וחד משמעיות" לפיה מדובר במטרה דומיננטית ומרכזית של המועמד או המפלגה.

וכך בית המשפט העליון, פעם אחר פעם, למרות ראיות ברורות וחד משמעיות שהוצגו לו, קבע שבשארה, זועבי, טיבי ואחרים "התקרבו קרבה מסוכנת" אל הקו האדום המאפשר את פסילתם, אך לא חצו אותו.

כדי להציב קושי וחסם נוסף על החוק, אימץ אהרן ברק עמדה לפיה לא די בכך שמטרותיה של המפלגה ברורות, אלא שיש צורך בכך שיהיה לה סיכוי סביר לממש את אותן מטרות. כך באופן אבסורדי, ככל שמטרותיה של המפלגה רדיקליות יותר וקיצוניות יותר, כך קטן הסיכוי שתיפסל.

מה שנותר לאחר אימוץ מבחנים אמורפיים אלה, שהמחוקק התכוון במפורש לשלול, אך בית המשפט רצה, הוא שבאופן מפתיע, היחידים שהצליחו לחצות את הקו האדום המצדיק את פסילתן, היו מפלגות כך וכהנא חי ומפלגתו של כהנא.

שיקול הדעת המקצועי של יישום החוק, התחלף בנסיון של בית המשפט לחזות מה הסיכוי שאידיאולוגיה פלונית או אלמונית תתממש. תחושת הקיפוח וההשתקה שבית המשפט חושש מפניה כשמדובר בציבור הערבי, לא גורמות לשופטיו להימנע מלסתום את אפיק הפעולה הדמוקרטי והלגיטימי כשמדובר בעמדותיהם של מיכאל בן ארי ואיתמר בן גביר.

הפיתרון לבעיה הזו פשוט. אם מדובר בהכרעה ערכית על גבולות הסובלנות של הציבור הישראלי, יש להעביר את ההכרעה לנציגי הציבור הישראלי. אם מדובר בהכרעה משפטית על עבירות פליליות, יש לקבוע שרק מי שהורשע בהליך פלילי ייפסל.

השעטנז שיצר בית המשפט העליון, בין הפוליטי למשפטי, בתחום זה כמו בתחומים אחרים, פוגע אנושות באמון הציבור בבית המשפט ובטוהר הליך הבחירות. היועץ המשפטי לממשלה שמנסה פעם אחר פעם לקלוע לטעמם של שופטי העליון, במקום להציג עמדה המבוססת על החוק, רק מעמיק את האבסורד ואת תחושת האפליה."