בבית המשפט המחוזי בירושלים ת.א. 4230/02
בעניין שבין הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, ח.צ. 0-001745-52
על ידי ב"כ עוה"ד א. גלעדי ו/או נ. אלדובי ו/או א. שכטר
אשר מענם לצורך מסירת כתבי בי-דין הוא:
רחוב רשב"א 15, ירושלים 92264
טל': 5612422-02, פקס: 5632810-02
התובעת
- נ ג ד -
1. משרד הבטחון
באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים
מרחוב עזי חסון 4, ירושלים
2. ניטרוקס בע"מ, ח.פ. 4-235932-51
ת.ד. 104, אילת 88100
3. מרכז רפואי אסף הרופא - קרן מחקרים רפואיים
דואר באר-יעקב, צריפין 70300
4. ערתג השקעות בע"מ, ח.פ. 6-143837-51
מרח' יאיר כץ 12, חיפה 34636
הנתבעים
מהות התביעה: סעד הצהרתי
כתב תביעה
התובעת מתכבדת להגיש לבית המשפט הנכבד תובענה, כמפורט להלן:
א) ליתן פסק דין הצהרתי הקובע כי:
1) כל אחד מהנתבעים הוא בעל מונופולין איזורי בתחום הפעלת תאי לחץ לטיפול היפרברי כמשמעותו בסעיף 26 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן – "חוק ההגבלים").
2) בקובעה את המחיר בתא הלחץ באילת תוך אפליה בין מטופלים מסוגים שונים, מנצלת חברת ניטרוקס לרעה את מעמדה כבעלת מונופולין אזורי בניגוד להוראת סעיף 29א' לחוק ההגבלים.
3) מעשי הנתבעים בקביעת מחיר זהה לטיפול בתא לחץ מהווים הסדר כובל כמשמעותו בסעיף 2 לחוק ההגבלים.
4) בקובעם את המחיר הגבוה לטיפול בתא לחץ באופן שרירותי, מנצלים הנתבעים לרעה את מעמדם כבעלי מונופולין אזורי בניגוד להוראות סעיף 29א לחוק ההגבלים.
ב) ליתן כל סעד אחר שיראה לבית המשפט נכון וצודק.
ג) להתיר לתובעת פיצול סעדים לפי תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, דהיינו לתבוע בעתיד סעדים נוספים מסוג פיצוי בגין נזקים, שמטבע הדברים טרם נתגבשו באופן סופי מחמת היותם משתנים מיום ליום וקשים להערכה בשלב זה.
א. מבוא
1. עניינה של תובענה זאת הוא בניצול לרעה של כוחם המונופוליסטי של הנתבעים, מפעילי תאי הלחץ, אשר ניצלו לרעה את מעמדם כבעלי מונופולין, ובנוסף כרתו הסדר כובל בינם לבין עצמם כל זאת בניגוד להוראות חוק ההגבלים.
2. תקנות הצלילה הספורטיבית (הטלת חובת ביטוח על צוללים) התש"ם-1980, אוסרות על ביצוע צלילה ספורטיבית למי שאיננו מבוטח בפוליסה בת תוקף. לפי התקנות, הפוליסה חייבת לכלול כיסוי בגין אשפוז וטיפול רפואי שנגרם לצולל עקב תאונת צלילה. דהיינו, כל אדם המעונין לבצע צלילה בישראל חייב להיות מבוטח בפוליסה שתכלול טיפול בתא לחץ.
3. תאי הלחץ אותם מפעילים הנתבעים, הם הפתרון הרפואי היחיד להצלתם של נפגעי תאונות צלילה הלוקים ברמות שונות של דקומפרסיה. לפיכך, מי שנפגע בתאונת צלילה ולוקה בתופעה זו, חייב לעבור טיפול בתא לחץ באופן מיידי.
דבר זה גורם לכך שנותני הטיפול לצוללים – מפעילי תאי הלחץ – מנצלים את החקיקה המחייבת ביטוח, על מנת לגבות מחירים מופרזים עבור הטיפול בתא לחץ, ביודעם כי קיים "כיס עמוק" שיכסה בכל עת את המחירים הגבוהים.
4. בישראל קיימים 4 תאי לחץ בלבד. שני תאי לחץ קיימים בחיפה אולם קיימת חלוקה ביניהם – כך שתא הלחץ בחיפה המופעל על ידי המכון לרפואה ימית (מר"י) של משרד הבטחון מטפל במקרים דחופים וביה"ח אלישע, הנמצא בבעלות ערתג, מטפל במקרים שאינם דחופים. כך שלמעשה יש רק שלושה תאי לחץ לטיפול דחוף בצוללים הנחלקים לפי פיזור גיאוגרפי – בדרום הארץ – חברת ניטרוקס, במרכזה – בבית החולים אסף הרופא, ובצפונה – במר"י.
5. נציין, כי הביקוש לטיפול בתא לחץ הוא קשיח, דהינו במקרה של פגיעה בצולל הפתרון היחידי להצלת חייו ובריאותו הוא הטיפול בתא לחץ. הדבר דומה לביקוש לתרופה שיכולה להציל חיי אדם, אלא שכאן קיים מחסום רגולטורי של משרד הבריאות המונע מיזמים נוספים להקים תא לחץ נוסף באילת או בכל מקום אחר בארץ.
6. מכיון ששלושת תאי הלחץ המטפלים במקרים דחופים הם באזורים שונים ורחוקים האחד מן השני, והיות ונפגעי תאונות צלילה חייבים בטיפול בטווח המיידי, הרי שכל אחד ממפעילי תאי הלחץ הוא בגדר בעל מונופולין אזורי במתן השירות.
7. מכך יוצא, כי בידי מפעילי תאי הלחץ קיים כח רב בקביעת המחיר שנגבה בעד הטיפול שהם מעניקים. כפי שיפורט להלן בכתב התביעה, הנתבעים העלו את המחירים באופן ניכר וכן תיאמו בינם לבין עצמם את מחירי הטיפול, ובכך ניצלו לרעה את היותם בעלי מונופולין אזורי.
8. זאת ועוד, מאחר וכל הצוללים חייבם להיות מבוטחים על ידי חברת ביטוח, הרי שמפעילי תאי הלחץ יודעים היטב שחברות הביטוח בעלות ה"הכיס העמוק" לכאורה, תשלמנה כל סכום שידרש מהן לשם כיסוי טיפולים אלה, שכן הן מחויבות לכסות הוצאות טיפולים אלה על פי תנאי הפוליסה.
9. ואכן, כפי שיפורט להלן בכתב התביעה, חברת ניטרוקס, מפעילת תא הלחץ באילת, ניצלה לרעה את כוחה המונופוליסטי לשם קביעת מחיר מופרז לטיפול, תוך אפלייה בין סוגי צוללים שונים. בנוסף, כל מפעילי תאי הלחץ ניצלו את כוחם המונופוליסטי ותיאמו ביניהם את המחירים שנגבו על ידם בגין הטיפולים בתאי הלחץ. כל זאת בניגוד להוראות חוק ההגבלים.
ב. בעלי הדין
10. התובעת היא הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, העוסקת במתן שירותי ביטוח לסוגיהם, לרבות ביטוח צוללים (להלן - "הפניקס").
11. הנתבע 1 הוא משרד הביטחון. משרד הבטחון הוא המפעיל של תא הלחץ במכון לרפואה ימית בחיפה (להלן - "מר"י").
12. הנתבעת 2 היא חברת ניטרוקס בע"מ (להלן - "ניטרוקס"). ניטורקס מפעילה את תא הלחץ באילת, הנמצא בביה"ח יוספטל.
13. הנתבעת 3 היא חברת ערתג השקעות בע"מ (להלן - "ערתג") מקבוצת מירג' פיתוח השקעות בע"מ שבבעלות גד זאבי. ערתג היתה הבעלים והמפעילה של שני תאי לחץ. אחד הנמצא בביה"ח אלישע בחיפה והשני במרכז הרפואי אסף הרופא בצריפין. מאז ראשית שנת 2000, או בסמוך לכך, היא הבעלים והמפעילה של תא הלחץ שבביה"ח אלישע בלבד.
14. הנתבעת 4 היא קרן מחקרים רפואיים של המרכז הרפואי אסף הרופא. קרן זו מפעילה את תא הלחץ באסף הרופא מאז ראשית שנת 2000, או בסמוך לכך.
ג. תיאור השוק הרלוונטי
ג(1). צלילה ספורטיבית בישראל
15. ענף הצלילה הוא בין ענפי הספורט הפופולריים בישראל. להערכת גורמים שונים קיימים כ-100,000 איש העוסקים באופן פעיל בצלילה ספורטיבית. עד לסוף שנות השבעים לא היה תחום הצלילה הספורטיבית מוסדר על פי חוק כלשהו. בעקבות פרסום דו"ח מבקר המדינה בנושא הצלילה, שהתייחס, בין היתר, לתאונות בענף, חוקק חוק הצלילה הספורטיבית, התשל"ט-1979 (להלן - "חוק הצלילה").
16. חוק הצלילה, מסדיר את כל פעולות הצלילה הספורטיבית וקובע כללים נוקשים לעיסוק בה, וזאת במטרה, בין היתר, לשמור על חיי אדם. בין היתר קובע חוק הצלילה תנאים לביצוע צלילה ספורטיבית, להפעלת מרכזי צלילה, להדרכת צלילה, ולפעילויות אחרות בתחום הצלילה, ובנוסף קובע חוק הצלילה סנקציות פליליות כנגד הפרת הוראותיו.
17. צלילה ספורטיבית מוגדרת בסעיף 1 לחוק הצלילה באופן הבא:
"צלילה למטרות ספורט, באמצעות מכשיר צלילה אישי, בכל מקווה מים, שלא לשם ביצוע עבודה או פעילות צבא או משטרה."
18. עוד קובע החוק כי, שר החינוך והתרבות (היום - שר המדע, התרבות והספורט) מוסמך למנות רשות מוסמכת, אשר בין תפקידיה: הנפקת רשיונות צלילה ורשיונות להפעלת מרכזי צלילה, מינוי פקחי צלילה, מתן צווים מנהליים להפסקת פעילותו של מרכז צלילה או עיסוקו של אדם בצלילה ספורטיבית או בהדרכתה.
19. עד שנת 1997 שימשה ההתאחדות הישראלית לצלילה (להלן - "ההתאחדות") כרשות המוסמכת לפי חוק הצלילה. אולם בשנת 1997 הוקמה במשרד החינוך והתרבות, במסגרת רשות הספורט, הרשות המוסמכת לצלילה ספורטיבית. היום אין חובה לצוללים להיות חברים בהתאחדות וקיימים ארגוני צלילה בינלאומיים הפועלים בארץ, כגון NAUI, PADI ו-SSI.
ג(2). ביטוח צוללים
20. סעיף 12 לחוק הצלילה הסמיך את שר המדע, התרבות והספורט לקבוע בתקנות הוראות בטיחות למניעת סיכון חייהם של צוללים ושל הנמצאים בסביבתם ובכלל זה הוראות בדבר הטלת חובת ביטוח על צוללים. ואכן בפברואר 1980, מיד עם כניסתו של חוק הצלילה לתוקף, התקין שר החינוך (שהיה השר הממונה על ביצוע החוק דאז) את תקנות הצלילה הספורטיבית (הטלת חובת ביטוח על צוללים), התש"ם-1980 (להלן - "תקנות חובת הביטוח").
לפי תקנה 2 לתקנות חובת הביטוח:
"לא יצלול אדם צלילה ספורטיבית אלא אם יש לו פוליסה בת-תוקף לפי דרישותיה של הרשות המוסמכת."
בתקנה 3 לתקנות דלעיל נקבע כי על פוליסת הביטוח לכלול כיסוי בגין חילוץ, פינוי, אשפוז וטיפול רפואי שנגרמו לצולל עקב תאונת צלילה.
21. חשוב להדגיש כי חוק הצלילה חל על כל אדם המבקש לעסוק בצלילה הספורטיבית בישראל, בין אם הוא תושב ישראל ובין אם הוא לא, כדוגמת תייר מזדמן.
22. בניגוד לפעילויות ספורט מזדמנות אחרות, כגון רכיבה על אופניים, רכיבה על סוסים, צניחה חופשית ועוד, שאינן מחויבות על פי חוק בביטוח חובה מיוחד; הרי שבדומה לביטוח חובה ברכב, המדינה בחרה לחייב כל אדם המעונין לצלול באופן ספורטיבי לבטח עצמו בפוליסה ביטוח מיוחדת. לעובדה זו משמעות רבה והיא מצביעה על החשיבות שראתה המדינה בתחום זה, באמצעות חיוב הצוללים להחזיק בביטוח שיבטיח את בריאותם וזכויותיהם.
נוסיף ונציין, כי בעולם הרחב לא קיימת חובת ביטוח כמו בישראל.
23. התובעת, חברת הפניקס, פועלת למתן שירותי ביטוח לצוללים מזה מספר שנים באמצעות מר שי רוט, שהוא סוכן ביטוח (להלן - "הסוכן").
ג(3). טיפול היפרברי בתאונות צלילה
24. כאמור, העיסוק בצלילה ספורטיבית כרוך בסיכון מסוים. כתוצאה מתאונות צלילה עלולים הצוללנים ללקות ברמות דקומפרסיה שונות. במקרים אלו הפתרון היחיד להצלת בריאות הנפגע ולפעמים אף חייו, הוא טיפול דחוף בתא לחץ.
25. תא לחץ הוא תא עשוי מפלדה, ובו מקומות ישיבה למטופלים ולצוות הרפואי. מעל לכל מושב תלויה מסכה לנשימת חמצן. לתוך התא מזרימים אוויר בלחץ גבוה, וכך עולה בו הלחץ מעל ללחץ הסביבה. מכאן השם "היפרברי": היפר = יותר, בר = יחידת לחץ. היפרברי = על לחץ. בטיפול היפרברי, הגוף כולו נמצא בלחץ גבוה מהלחץ האטמוספרי, ונשימת 100% חמצן במצב זה, מאפשרת עליה משמעותית ברמות החמצן ברקמות הגוף.
ג(4). תאי הלחץ
26. תקנות בריאות העם (מכשירים רפואיים מיוחדים), התשנ"ד-1994 (להלן - "תקנות מכשירים רפואיים מיוחדים") קובעות חובת רישוי לרכישה ולשימוש בתאי לחץ. הרשיון עשוי להיות מותנה בתנאים כגון התחייבות להפעיל את המכשיר במשמרות. בתוספת לתקנות אף נקבע כי בישראל יופעלו חמישה תאי לחץ: 2 - בצפון, 1 - במרכז, 2 - בדרום. בפועל באיזור הדרום פועל רק תא הלחץ של ניטרוקס.
27. לאור התקנות הללו, פנה הסוכן ביום 8.3.01 אל משרד הבריאות, בבקשה לקבל את ההנחיות והנהלים הדרושים להקמת תא לחץ באילת. הסוכן נענה בשלילה בנימוק, כי המכסות שנקבעו בתקנות מלאות ואין אפשרות להוסיף תאי לחץ נוספים מעבר לאלו הקיימים.
א' העתק מכתבו של הסוכן לד"ר ברלוביץ ראש מינהל רפואה במשרד הבריאות, מיום 8.3.01, מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח א'.
ב' העתק מכתב התשובה של ד"ר ברלוביץ לסוכן מיום 19.3.01, מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח ב'.
28. בפועל, קיימים כעת בישראל ארבעה תאי לחץ בלבד. יודגש, כי מכוח הפיקוח של משרד הבריאות אין אפשרות לכניסת מפעיל נוסף של תא לחץ. מבין ארבעת תאי הלחץ שלושה בלבד מעניקים טיפולים דחופים לנפגעי תאונות צלילה והם:
א) תא הלחץ של חברת ניטרוקס - במרכז הרפואי "יוספטל" של שירותי בריאות כללית (לשעבר - קופת-חולים כללית) באילת. המדובר בתא לחץ יחיד באיזור הדרום. עד שנת 1995 הופעל תא הלחץ על-ידי קופת החולים. במהלך שנת 1996, או בסמוך לכך, הועבר תא הלחץ לידי ניטרוקס. בין הצדדים נכרת חוזה ארוך טווח, לפיו נמסרה הפעלת תא הלחץ לידי ניטרוקס, בתמורה לדמי הפעלה ושכירות שנתיים. המנהל הרפואי של תא הלחץ של ניטרוקס הוא ד"ר נחום גל.
ב) המכון לרפואה ימית בחיפה - מופעל על ידי חיל הים - משרד הבטחון, ומנהלו הוא ד"ר אבי שצ'ופק. ככלל, טיפול בתא לחץ זה ניתן רק לאנשי כוחות הבטחון וצה"ל. אולם, במקרי חירום מתקבלים לטיפול גם אזרחים. במקרי חירום הכוונה היא למקרים של כוויות קשות מאוד ותאונות צלילה בהם הנפגע מגיע הישר ממקום האירוע לתא הלחץ.
ג) המכון לרפואה היפרברית במרכז הרפואי "אסף הרופא" בצריפין – המכון מופעל על ידי קרן מחקרים רפואיים של בית החולים. ד"ר דני שרמן הוא מנהל המכון המפעיל את תא הלחץ.
ד) בית החולים "אלישע" בחיפה - בבעלות ערתג. מנהל המכון לרפואה היפרברית, המפעיל את תא הלחץ הוא ד"ר יהודה מלמד. תא הלחץ בבית החולים אלישע אינו מטפל בנפגעי תאונות צלילה. זאת כיון שהנפגעים בתאונות צלילה באזור חיפה מופנים לתא הלחץ של מר"י.
29. משום שכל צולל ספורטיבי חב בביטוח צלילה, הרי שבמקרה של תאונת צלילה בעקבותיה הוא נזקק לטיפול בתא לחץ, מכוסה טיפול זה על ידי ביטוח הצלילה. על כן, הופנו דרישות התשלום בעבור טיפולים בתא לחץ של מבוטחי הפניקס אל הסוכן והוא שטיפל בתשלום עבור הטיפולים.
ד. העילה לתובענה
ד(1). תא הלחץ באילת
30. חברת ניטרוקס היא מפעילת תא הלחץ היחיד באיזור אילת ודרום הארץ. בשל ריחוקה של אילת משאר המקומות המיושבים בארץ, ובשל היותה מרכז הצלילה הגדול בישראל, יש משמעות רבה לעובדה שמופעל בה תא לחץ אחד בלבד.
31. כפי שהוסבר לעיל, הזדקקות לתא לחץ במקרה של תאונת צלילה היא דחופה ביותר, ועל הטיפול להינתן בסמיכות רבה ככל האפשר לקרות התאונה על מנת להציל את בריאותו ו/או את חייו של הנפגע. במקרה של תאונת צלילה באזור אילת, לא ניתן להעביר צולל שנפגע לאחד מתאי הלחץ האחרים בארץ, ותא הלחץ היחיד בו ניתן להשתמש הוא של חברת ניטרוקס הממוקם בחצר בית החולים יוספטל באילת.
32. ביום 5 למרץ 1995 חתמה הפניקס באמצעות הסוכן על הסכם התקשרות עם ביה"ח יוספטל אשר הפעיל אז בעצמו את תא הלחץ, הנוגע לטיפול במבוטחי הפניקס בתא הלחץ באילת.
על פי ההסכם, העבירה הפניקס לביה"ח סכום של 1,500$ בכל חודש כהשתתפות במימון אחזקת תא הלחץ, ובתמורה לכך, ניתן טיפול רפואי בתא הלחץ למבוטחי הפניקס ללא כל תמורה נוספת. ההסכם היה בתוקף עד סוף דצמבר 1995.
ג' העתק מכתבו של מר צוראני, משנה למנכ"ל הפניקס דאז, למר אנגל, ראש אגף גזברות קופת החולים הכללית מיום 5.3.95 מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח ג'.
ד' העתק מכתב התשובה של מר אנגל למר צוראני מיום 8.3.95 מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח ד'.
33. ביום 31 לדצמבר 1995 שלח ד"ר אפשטיין, מנהל ביה"ח יוספטל הודעה לקונית לכל מועדוני הצלילה בארץ, לפיה החל מיום 1.1.96 המחיר לטיפול בתא לחץ יעמוד על סך של 1,126$. את מכתבו זה נימק ד"ר אפשטיין בכך ש:
"החל מיום 1.1.96 חברות הביטוח אינן מוכנות לכסות את עלות תפעול תא הלחץ. מתאריך זה הטיפולים יהיו על חשבון הנפגעים".
יודגש, כי מחיר זה כלל שהיה בתא, ולא כלל בדיקה בחדר מיון, אשפוזים ובדיקות לפי הצורך.
נוסיף, כי טרם משלוח מכתבו של ד"ר אפשטיין, לא הייתה כל פנייה אל חברת הפניקס או אל הסוכן שי רוט בנדון.
ה' העתק מכתבו של ד"ר אפשטיין מיום 31.12.95 מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח ה'.
34. במהלך שנת 1996 ובמועד שאינו ידוע לתובעת, החליטו קופת חולים הכללית והנהלת ביה"ח יוספטל למסור את הפעלת תא הלחץ לגורם חיצוני - היא חברת ניטרוקס.
35. ביום 19 בספטמבר 1996 פנה מר ניר אבני, מבעלי ניטרוקס והודיע לסוכן, כי החל מיום 17 בספטמבר 1996, ניטרוקס אחראית לכל הקשור בטיפולים בתא הלחץ שבמרכז הרפואי יוספטל באילת.
במכתבו זה הזכיר מר אבני את מכתבו של מנהל ביה"ח יוספטל, ד"ר אפשטיין מיום 31.12.95, ולפיו מחיר שעת טיפול בתא הלחץ הוא 1,126$.
אולם, יש לציין, כי קיים הבדל משמעותי בין מכתבו של מר אבני בו נקבע מחיר של 1,126$ לשעת טיפול לבין מכתבו של ד"ר אפשטיין שקבע מחיר של 1,126$ לטיפול בתא הלחץ.
ו' העתק מכתבו של ניר אבני לשי רוט מיום 19.9.96 מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח ו'.
36. ביום 10 לאפריל 1998 שלח מנהל חברת ניטרוקס, מר משה בכר, מכתב לסוכן ולחברת הפניקס ובו פירוט תעריפי הטיפול בתא הלחץ לשנת 1998. לפי התעריף, חברת ניטרוקס גובה 1,126$ (אלף מאה עשרים וששה דולר ארה"ב) בגין שעת טיפול בתא לחץ. ביום 24 למרץ 1999 שלח מר בכר תעריף זהה לשנת 1999.
ז'2-1 העתקי התעריפים מצורפים כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומנים כנספחים ז' 2-1.
37. בראשית חודש אוקטובר 1999 התקיימה פגישה בין הסוכן לבין מר אבני, מבעלי ניטרוקס, בנושא עלויות הטיפול בתא הלחץ באילת. באותה ישיבה, הציג הסוכן את מכלול טענותיו בפני מר אבני בנוגע לעלויות היקרות של הטיפול בתא הלחץ. לחיזוק טענותיו בנדון, אמר לו הסוכן, כי תא הלחץ של מר"י בחיפה מבקש רק 598 ש"ח בגין שעת טיפול בתא לחץ ואילו התעריף באילת גבוה פי כמה וכמה מתעריף זה.
ח'5-1 העתקי חשבונות משנת 1999 של המרכז הרפואי רמב"ם מצורפים כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומנים כנספחים ח' 5-1.
בתגובה השיב מר אבני כי לא תיהיה לו כל בעיה לדבר עם מנהלי התאים האחרים בארץ, כך שהמחיר יהיה זהה בכולם.
38. ואכן, זמן לא רב לאחר ישיבה זו אכן התממשו דבריו של מר אבני. בסוף חודש אוקטובר 1999 בסמיכות זמנים מדהימה החלו להישלח מאת משרד הבטחון (ביום 28.10.99) וחברת ערתג (ביום 31.10.99) לתובעת חשבונות תשלום לפי אותו מחיר של 1,126$ לשעת טיפול, הכל כפי שיפורט להלן.
על פי דיני ההגבלים העסקיים, סמיכות הזמנים והזהות במחיר מעידים על קיומו של הסדר כובל בין הנתבעים, מפעילי תאי הלחץ.
39. ויודגש, כי מאז ספטמבר 1996 ועד היום המחיר לטיפול בתא לחץ של ניטרוקס נותר, למרות חלוף הזמן, בערכים דולריים ללא שינוי - בשיעור של 1,126 דולר לשעה.
ט'3-1 העתקי דרישות תשלום של ניטרוקס משנת 2001 בגין טיפולים בתא הלחץ, לפי עלות של שעת טיפול של 1,126 דולר, מצורפים כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומנים ט' 3-1.
40. נציין, כי עד היום שילמה הפניקס לניטרוקס מאות אלפי שקלים בגין טיפולים שניתנו לצוללים שהיו מבוטחים שלה.
ד(2). תא הלחץ של ערתג
(כיום בביה"ח אלישע ובעבר גם ב"אסף הרופא")
41. כאמור בשנת 1999 ערתג ניהלה והפעילה שני תאי לחץ – בביה"ח אלישע ובמרכז הרפואי אסף הרופא. ביום 31 באוקטובר 1999, בסמוך לאחר פגישת הסוכן עם מר אבני, הוציאה ערתג חשבוניות מס עבור ההתאחדות הישראלית לצלילה ובה בקשה לתשלום עבור טיפול בתא לחץ לפי מחיר של 1,126$ לשעת טיפול. ביום 27 למרץ 2000, העבירה ההתאחדות חשבוניות אלו לחברת הפניקס, שבאותה עת ביטחה את חברי ההתאחדות.
י'2-1 העתק חשבוניות המס של ערתג מיום 31.10.99 מצורפים כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספחים י' 2-1.
42. במכתבו של הסוכן אל ערתג מיום 27 לאפריל 2000, הוא מביע תמיהה בנוגע לעלות הטיפול לשעה ומבקש לדעת על מה מבוססת הדרישה לתשלום 1,126$ לשעה.
יא' העתק מכתבו של הסוכן מיום 27.4.2000 מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח יא'.
43. במכתבה מיום 28 לאפריל 2000, סיפקה ערתג מענה לתמיהה זו, וענתה כי "תעריף הטיפול זהה לזה המקובל בתא הלחץ באילת".
דבר זה מעיד על אותו הסדר הכובל שנכרת בין מפעילי תאי הלחץ.
יב' העתק מכתבו של מר זאב שפיר מערתג, מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח יב'.
ד(3). תא הלחץ במרכז הרפואי אסף הרופא
44. בתחילת שנת 2000 או בסמוך לכך, עבר תא הלחץ במרכז הרפואי אסף הרופא מתפעולו על ידי ערתג לתפעול המכון לרפואה היפרברית בניהול הנהלת קרן מחקרים רפואיים של המרכז הרפואי אסף הרופא. ביום 11 לאוקטובר 2000, שלח גזבר הקרן, דרישת תשלום עבור טיפול בתא לחץ. במכתב נדרש תשלום בגין טיפול בתא הלחץ לפי תעריף של 1,126$ לשעה. כלומר, אף לאחר ההיפרדות מחברת ערתג, המרכז הרפואי אסף הרופא דורש מחיר זהה לחלוטין למחיר של חברות ערתג וניטרוקס.
יג' 4-1 העתק מכתבו של גזבר הקרן מיום 11.10.2000, ודרישות תשלום נוספות מטעם הקרן משנת 2002, מצורפים כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומנים כנספחים יג' 4-1.
45. יצויין, כי נכון להיום, מסתכמות דרישות התשלום של המרכז הרפואי אסף הרופא, בגין טיפולים שניתנו למבוטחי הפניקס בהיקף של מאות אלפי שקלים, זאת בהתבסס על מחיר שעת טיפול של 1,126 דולר.
ד(4). תא הלחץ של משרד הבטחון
46. כאמור לעיל, עד לחודש אוקטובר 1999 עמד התשלום לשעת טיפול בתא הלחץ של משרד הבטחון במר"י בחיפה על 598 ש"ח לשעה. זאת היה כאשר בית החולים רמב"ם טיפל בנושא גביית התשלומים עבור הטיפולים בתא הלחץ של מר"י.
47. בסמוך לאחר הפגישה של הסוכן עם מר אבני, מבעלי ניטרוקס, הועבר הטיפול בהתחשבנות הכספית מאת ביה"ח רמב"ם לידי משרד הבטחון. והנה ביום 28.10.1999 שלח משרד הבטחון דרישה לתשלום עבור טיפולים שניתנו במר"י בחיפה לצוללים שעסקו בצלילה ספורטיבית, בסכום של מעל 1.7 מליון ש"ח!!!
מהטבלה המפרטת את הטיפולים שניתנו לנפגעי תאונות צלילה עולה, כי עבור שעת טיפול בתא לחץ גבה משרד הבטחון 5,402 ש"ח. חישוב פשוט מעלה כי מדובר בסכום הקרוב מאוד ל-1126$ (לפי שער של 4.10 ₪ לדולר, כפי שהיה בחודשי הקיץ בשנת 1999, כולל מע"מ. כאשר רוב הטיפולים המפורטים ברשימה שהעביר משרד הבטחון מתייחסים לתקופה זו).
יד' העתק מכתבו של מר אפרים מלר, ממשרד הביטחון, סיב"ט חטיבת המכירות, מיום 28.10.99, מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח יד'.
48. למרבה הפליאה, התברר לתובעת כי חשבון זה כלל אף מטופלים שהחשבון בגינם שולם על ידי התובעת לבית החולים רמב"ם לפי עלות של 598 ₪ לשעת טיפול. לפיכך, פנה הסוכן במכתב למשרד הבטחון והודיע לו, כי יש מטופלים שהוצאות הטיפול בגינם כבר שולמו. כמו כן הודיע הסוכן כי המחיר החדש אינו מקובל עליו.
טו' העתק מכתבו של הסוכן למר מלר מיום 18.11.99 מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח טו'.
49. לצורך בירור החשבון של משרד הבטחון, נערכה ביום 1 לפברואר 2000 ישיבה בין נציגי משרד הבטחון: מר אלכס גולדנגורן - סגן מנהל סיב"ט וראש חטיבת המכירות במשרד הבטחון, מר אפרים מלר מסיב"ט/חטיבת המכירות, אל"מ טוביה ברילון - ראש אגף תקציבים בחיל הים, ויועץ כלכלי במשרד הביטחון בשם אבי, ובין נציגי התובעת - הסוכן מר רוט ועו"ד גלעדי.
50. בפגישה זו ביקשו נציגי התובעת לדעת כיצד נקבע המחיר לשעת טיפול בתא הלחץ בחיפה. תשובת אנשי מערכת הביטחון היתה שהמחיר נקבע באישור היועץ הכלכלי של משרד הבטחון וכי לאחרונה התייקר התעריף עקב בדיקת הרווחיות. כמו כן הם טענו כי התעריף זהה לכל הלקוחות וכי אין בו מרכיב של רווחיות, אלא כיסוי עלויות בלבד. עם זאת, סירבו בתוקף אנשי מערכת הביטחון להציג בפני נציגי התובעת את התחשיב שערכו, בטענה התמוהה שהדבר עלול לחשוף סודות צבאיים !!!
יודגש, כי באותה פגישה הודו אנשי מערכת הבטחון, כי המחיר לשעת טיפול בתא הלחץ זהה אצל כל מפעילי תאי הלחץ.
51. בהמשך לפגישה זו נערכה התכתבות בין ב"כ התובעות למשרד הבטחון באשר לגביית התשלום הכפולה בגין הטיפולים, אך מבלי שמשרד הבטחון נאות להסביר את המחיר החדש שהוחלט לגבות בעבור הטיפולים בתא הלחץ.
כאמור, החל מחודש אוקטובר 1999 ועד חודש מרץ 2002 חייב משרד הבטחון את התובעת לפי תעריף של 1,126$ לשעת טיפול (ראה נספח יד').
52. ברם, בחודש מרץ 2002 החל באופן תמוה משרד הבטחון להעביר לתובעת דרישות תשלום בגין אותם מטופלים, כאשר הבסיס לחיוב בגין כל שעת טיפול בתא הלחץ ירד באופן מפתיע למחיר של 4,220₪ עבור שעת טיפול. משרד הבטחון נמנע מלהסביר שינוי זה בתעריף, וזאת למרות שכאמור מדובר באותם מטופלים אשר מקודם דרש משרד הבטחון תשלום בגין הטיפול לפי 5,402₪ לשעת טיפול.
ויודגש, לטענת התובעת גם מחיר זה של 4,220 ₪ הוא מחיר מופרז.
טז'5-1 העתק מכתבו של עו"ד רן כהן ממשרד הבטחון מיום 14.3.02, הכולל את התעריף "החדש" לשעת טיפול בתא לחץ, וכן דרישות התשלום שנשלחו למבוטחי התובעות, מצורפים כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומנים כנספחים טז' 5-1.
53. על פי משרד הבטחון, מקורו של התעריף בסך 4,220 ₪ לשעת טיפול בתעריף של משרד הבריאות. לפי דעתם, תעריף זה הוא עבור טיפול של 110 דקות, אולם משרד הבטחון לא הסביר כיצד זה נקבע. יודגש, כי בתעריף משרד הבריאות כתוב כי המחיר הוא עבור טיפול שלם. בנוסף, לא ברור מדוע בחר משרד הבטחון כי הטיפול הוא של 110 דקות ולא לפי טבלה 6, טיפול שאורך 290 דקות.
יז' מכתבו של עו"ד כהן מיום 10.3.02 הקובע כי אורך מחזור הטיפול הוא בן 110 דקות, מצורף כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומן כנספח יז'.
54. נסיון לברר את מקור העמדה של משרד הבטחון נתקל בתשובה כי זה המחיר שסוכם בין משרד הבריאות לבין קצין רפואה ראשי של צה"ל.
יח'2-1 מכתבו של עו"ד שכטר לעו"ד כהן מיום 2.5.02 ותשובתו של עו"ד כהן מאותו יום, מצורפים כחלק בלתי נפרד מתביעה זו ומסומנים כנספחים יח' 2-1.
ה. השוואת מחירי הטיפול בתא הלחץ
55. לשם השוואה נבדקו המחירים עבור טיפולים בתאי לחץ, הן המחירים שקובע משרד הבריאות והן מחירים של תאי לחץ דומים במדינות שונות מעבר לים.
ה(1). תעריף משרד הבריאות
56. תחילה נציין, כי קיימים שני סוגי טיפולים המתבצעים בתא לחץ, טיפול אלקטיבי וטיפול דחוף. טיפול אלקטיבי, המיועד ברוב המקרים לחולים כרוניים, אשר מטופלים בתא הלחץ באופן קבוע. מעצם היותו טיפול שאינו דחוף, ניתן לתאם מראש טיפול אלקטיבי בתא לחץ, כך שהטיפול ינתן בו זמנית למספר חולים, ולכן עלויות ההפעלה הן נמוכות יותר. תעריף משרד הבריאות לשירותים אמבולטוריים ליום 1.4.2002 קובע כי עבור מקרים שהופנו על ידי קופות החולים החיוב הוא 665 ש"ח לשעת טיפול.
57. טיפול דחוף מיועד למטופלים אשר זקוקים בדחיפות לטיפול בתא הלחץ, בטווח של מספר שעות, ומחייב לעתים איוש מיוחד של הצוות הרפואי של תא הלחץ במידה והטיפול נדרש בשעות שאינן שעות הטיפול המקובלות. תעריף משרד הבריאות לשירותים אמבולטוריים ליום 1.4.2002 קובע כי המחיר עבור טיפולים דחופים הוא 8,115 ש"ח לטיפול מלא.
כאמור לעיל, טיפולים לנפגעי תאונות צלילה הם טיפולים דחופים, לפיכך, המחיר עבור טיפול דחוף, על פי תעריף משרד הבריאות, אמור להיות לא יותר מ-8,115₪ לטיפול מלא ולא 1,126$ לשעת טיפול (שהם כ-5,400₪), כפי שגבו הנתבעים, המגיע במקרים רבים לסכום של עשרות אלפי שקלים לכל טיפול.
יט' העתק מכתבו של ד"ר מיכאל דור, מנהל המחלקה לרפואה קהילתית במשרד הבריאות, מיום 15.5.2000, מצורף כנספח לתביעה זו ומסומן כנספח יט'.
58. בניגוד לדעתו של ד"ר דור, קיים תמחור לטיפול דחוף שמופיע בתעריף לשירותים אמבולטוריים של משרד הבריאות כבר בסוף שנת 1999.
כ' העתק מכתבו של ד"ר ברלוביץ מיום 1.10.99 בנושא הכנסת טיפול דחוף בתא לחץ לתעריפון משרד הבריאות, מצורף כנספח לתביעה זו ומסומן כנספח כ'.
כא' העתק תעריף משרד הבריאות לטיפול אלקטיבי וטיפול דחוף בתא לחץ נכון ליוני 2002, כפי שמופיע באתר האינטרנט של משרד הבריאות, מצורף כנספח לתביעה זו ומסומן כנספח כא'.
כב' טבלה המפרטת את התעריפים לטיפול אלקטיבי וטיפול דחוף בתא לחץ לשנים 2000-2002, כפי שמופיעים באתר האינטרנט של משרד הבריאות, מצורף כנספח לתביעה זו ומסומן כנספח כב'.
59. לסיכום, גם בהנחה שמרבית הטיפולים הניתנים לנפגעי תאונות צלילה הם טיפולים דחופים, אזי אף לגישתם של בעלי תאי הלחץ, שאמצו את תעריף משרד הבריאות (ראה מכתבו של מר שפיר שצורף כנספח יא', ומכתבו של עו"ד כהן ממשרד הבטחון, ראה נספח טז' 1), הרי שמחיר הטיפול דחוף בתא לחץ אמור להיות כ-8,115 ₪ לכל הטיפול, ולא 1126 דולר לשעה (השקולים כיום ל-5,400 ₪).
ה(2). מחירי טיפול בתא לחץ בחו"ל
60. באוסטרליה, גבה בשנת 2000 ביה"ח Fremantle hospital and Health Service - 89 דולר אוסטרלי לשעת טיפול בתא לחץ, שהיו כ–53 דולר אמריקאי. מדובר בטיפול הניתן במחלקה לצלילה ורפואה היפרברית, אשר מפעילה שני תאי לחץ בימים שני-שישי בין 08:00-16:00, יחד עם מוקד טלפוני הפועל 24 שעות למקרי חירום. לשם השוואה, גם תא הלחץ של ניטרוקס אינו מאויש בכל שעות היממה, אלא שבשעת חירום ניתן להזעיק את הצוות הרפואי במוקד טלפוני.
61. בבלגיה, מרכז רפואי שבו תא לחץ הפועל שבעה ימים בשבוע 24 שעות ביממה, גבה בשנת 2000 - 50,000 פרנק בלגי, שהיו כ-1,160$ עבור טיפול לפי טבלה 5 (שאורכו 140 דקות), ולטיפול לפי טבלה 6 (שאורכו 290 דקות) - 70,000 פרנק בלגי, שהיו כ–1,625$.
לשם השוואה, טיפול לפי טבלה 5 במחירון של ניטרוקס משנת 1999 (ראה נספח ז' 1), עלה 2,628 $, וטיפול לפי טבלה 6 במחירון של ניטרוקס עלה 5,444$!
62. בגרמניה, המחיר לטיפול עבור מאושפז (inpatient) היה בשנת 2000 כ-1,090 מרק גרמני, ואילו טיפול עבור מי אינו מאושפז (outpatient) עלה 390 מרק גרמני בלבד, שהיו כ-534$ וכ-181$, בהתאמה.
63. בארה"ב, נמצא בשנת 2000 כי שעת טיפול בתא לחץ בקליפורניה הייתה 200$ ובפלורידה המחיר נע בין 250$ ל-300$ לשעת טיפול.
64. מההשוואה שהובאה לעיל עולה, כי קיים פער מחירים משמעותי בין המחירים הנהוגים בתאי הלחץ בישראל לבין אלה הנגבים במדינות שונות בחו"ל, וכן הבדלי המחירים בין תאי הלחץ מעבר לים לבין עצמם. המחירים הזהים של תאי הלחץ בארץ לכשעצמם מעלים חשד לתיאום מחירים ולניצול כוחם המונופוליסטי של מפעילי תאי הלחץ בישראל לשם גביית מחירים מופרזים, וההשואה האמורה למחירים הנהוגים בחו"ל רק מאששת ומחזקת חשד זה.
ה(3).טיפולים באנשים שלא עסקו בצלילה ספורטיבית
65. זאת ועוד, מבדיקות שערכה התובעת עולה כי ניטרוקס עצמה גובה מחירים שונים עבור אנשים שלא עסקו בצלילה וכן עבור טיפולים דחופים בצוללים שלא עסקו בצלילה ספורטיבית, דהינו שלא היו מבוטחים. דבר זה מעיד על ניצול כח מונופוליסטי ואפליה בין לקוחות.
ה(3)(א). טיפול בנפגעים שאינם צוללים
66. לדוגמא, על פי מידע שקיבלה התובעת, עולה כי בשנים 1999-2000 מחיר הטיפול בתא הלחץ של ניטרוקס עבור אזרח זר אשר אינו מבוטח בקופת-חולים, היה 992 ש"ח לטיפול שאורך שעתיים, דהיינו 496 ש"ח לשעה. יש לציין כי מדובר בטיפול שאינו דחוף. מנתונים אחרים שנמסר לתובעת, עולה כי עבור טיפול קבוע מראש עבור מי שאינו נפגע תאונת צלילה, המחיר לשעתיים טיפול הוא, 936 ש"ח, כלומר 468 ש"ח לשעה. בהערת אגב, נציין כי מחיר זה אף נמוך מהמחיר המופיע בתעריף משרד הבריאות לטיפול אלקטיבי.
67. על מנת לבדוק האם הפער בין מחיר זה למחיר שנדרשת התובעת לשלם, נובע מריכוז גדול של מטופלים בתא הלחץ בטיפול רגיל, נבדקה שאלת העלות עבור מטופל אשר מעוניין לקבל טיפול אישי בתא לחץ, לבדו. התשובה היתה כי במקרה כזה העלות תהיה כפולה, היות ולרוב בטיפולים מתוכננים, נכנסים שני אנשים בו זמנית לתא הלחץ. כלומר, העלות לשעה תהיה 992 ש"ח, עדיין סכום נמוך בהרבה מזה שנדרשת התובעת לשלם.
ה(3)(ב).טיפולים בנפגעי צלילה שאינם צוללים ספורטיביים
68. בנוסף, על פי מידע שקיבלה התובעת, גם עבור טיפולים בנפגעי צלילה אחרים, גובה ניטרוקס מחירים שונים. למשל, חברת ערדג העוסקת בגידול דגים בים סוף, מעסיקה עובדים הצוללים באופן שוטף כחלק בלתי נפרד מעבודתם. והנה, במקרים של תאונות צלילה שנגרמו לעובדיה, שילמה ערדג עבור שעת טיפול בתא לחץ 2,000₪ בלבד עבור שעת טיפול. ויודגש, מחיר זה נמוך בכ-60% מהמחיר לטיפול בצוללים המבוטחים על ידי התובעת.
69. הפרשי המחירים בין עלות שעת טיפול לצולל ספורטיבי המחוייב בביטוח בחברת ניטרוקס לבין אנשים אחרים שקיבלו טיפול בתא הלחץ של ניטרוקס מראים על אפליית מחירים, שהמקור לה נובע אך ורק מהיותה של חברת ניטרוקס בעלת מונופולין. זאת ועוד, הפרשי המחירים בין עלות טיפול לצולל ספורטיבי בניטרוקס לעומת הטיפול במקומות אחרים מעידה על כך שהמחיר הוא גבוה ללא כל הצדקה וכי ניטרוקס יכולה לגבות מחיר זה רק בשל היותה בעלת מונופולין.
כג'3-1 תרשימים המציגים את הפרשי המחירים בין טיפול בצולל ספורטיבי בתא הלחץ של ניטרוקס לבין טיפולים אחרים באותו תא לחץ וכן עלות הטיפול במקומות אחרים, מצורפים כנספח לתביעה זו ומסומנים כנספחים כג' 3-1.
ו. תמצית הטיעון המשפטי
70. כפי שצוין לעיל, קיימים בישראל שלושה תאי לחץ בלבד המטפלים בנפגעי תאונות צלילה, כל אחד מהם באזור מסוים במדינה – בצפון, במרכז, ובדרום. בשל אופיו של הטיפול הדחוף בתא לחץ, הרי שכל אחד ממפעילי תאי הלחץ הוא מונופול אזורי באזור פעילותו, כפי שיוסבר בהמשך הדברים.
71. תיאום מחירי שעת הטיפול בתא לחץ עבור נפגעי תאונות צלילה על ידי הנתבעים, מהווה "הסדר כובל" כהגדרתו בסעיף 2 לחוק ההגבלים, דבר האסור על פי סעיף 4 לחוק ההגבלים. בנוסף, ניטרוקס – הנתבעת 2, היא בעלת מונופולין איזורי באילת במתן טיפולים בתא לחץ, כהגדרתו בסעיף 26 לחוק ההגבלים, וככזו הפרה את הוראות סעיף 29א לחוק שעניינו ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, בכך שגבתה מחירים מופרזים ונקטה במדיניות מחירים מפלה. זאת ועוד, שאר הנתבעים הם בעלי מונופולין אזורי במתן טיפולים בתא לחץ, ובאופן כזה הצליחו לשמור על המשך קיומו של ההסדר הכובל ביניהם ביחס למחיר הטיפול בתא הלחץ.
ו(1). הסדר כובל
72. הסדר כובל מוגדר בסעיף 2 לחוק ההגבלים כך:
"(א)הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב)מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הרווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם;"
73. הסדר כובל הוא אסור לפי סעיף 4 לחוק ההגבלים:
"לא יהיה אדם צד להסדר כובל, כולו או מקצתו, אלא אם כן קיבל מאת בית הדין אישור לפי סעיף 9 או היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג שנקבע לפי סעיף 15א…"
ו(1)(א). פעילות מפעילי תאי הלחץ היא בגדר "מנהלי עסקים"
74. סעיף 1 לחוק ההגבלים קובע כי עסק הינו בין היתר גם "עיסוק במתן שירות או בקבלתו". היות וניטרוקס וערתג הן חברות העוסקות במתן טיפולים בתא לחץ, הרי שמתן טיפולים אלו הם בגדר שירות. גם המרכז הרפואי אסף הרופא עוסק במתן טיפולים בתא לחץ כשירות לציבור.
75. משרד הבטחון אף הוא מנהל עסקים לצורך תביעה זו, למרות שהוא רשות מרשויות המדינה. בת"א (י-ם) 396/87 קיסין נ' פטרולגז בע"מ ואח' (ההגבלים העסקיים, כרך ב', הוצאת ועד מחוז ת"א, לשכת עוה"ד בישראל, התשנ"ו, עמ' 245) (נספח בכרך המקורות) נבחנה שאלת היותה של המדינה מנהלת עסקים לצורך חוק ההגבלים. הנשיא זיילר קבע, כי אין לתת למונח מנהל עסקים פירוש מרחיב, לפיו כל הסכם שעשה מנהל עסקים בכל תחום שהוא יכנס בגדרי החוק, אלא שעל פי מטרת החוק, התכוון המחוקק להסדר שנעשה על ידי צד בתחום עיסוקיו.
76. בית המשפט קבע כי:
"נראה לי לכן שהפירוש הנדון הוא, שהסדר יהיה בין בני אדם המנהלים עסקים בתחום בו הגיעו להסדר" (עמ' 262, ההדגשה במקור).
בהמשך פסק הדין קבע הנשיא זיילר, כי המדינה יכולה להיות צד להסדר כובל אם נתקיים בה תנאי זה של "מנהלת עסקים" לפי ההגדרה לעיל.
77. כלומר, המדינה יכולה להיחשב מנהלת עסקים ויש לבחון זאת בכל מקרה לגופו. במקרה הנדון, עוסקת המדינה, באמצעות משרד הבטחון, בהפעלת תא לחץ שפעל בעיקר עבור צה"ל ומשרד הבטחון, אך גם מכר את שירותיו לגורמים פרטיים כמו התובעת. בפעולתו זו, ניהל משרד הבטחון עסקים של מתן שירותי טיפול בתא לחץ לגורמים שונים. משום שההסדר הכובל הנו בתחום זה, עונה גם משרד הבטחון על התנאי של מנהל עסקים.
ו(1)(ב). "הסדר"
78. מעשי הנתבעים הנם בגדר הסדר בין הנתבעים לבין עצמם. הגדרת המונח "הסדר" היא רחבה, כאשר לפי סעיף 1 לחוק ההגבלים, הסדר הוא:
"בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו."
בית המשפט קבע בפסק דין קיסין לעיל, כי למונח "הסדר" יש להעניק את הפירוש המרחיב ביותר ואמר:
"החוק נועד למנוע מצבים בהם יפעלו אנשים מתוך הבנה משותפת, במטרה ליצור הסדר כובל כמשמעותו בחוק. ברור, שהמחוקק לא רצה להגביל עצמו בשום דרך, בנסיונו ללכוד את כל האפשרויות, בהם יגיעו בני אדם לכלל הבנה כזו. הוא טרח, לכן, והשתמש במילה "הסדר", ולא "הסכם" או "חוזה". הוא ציין, שאין חשיבות אם מדובר בהבנה מפורשת או מכללא. …נוכח האמור לעיל נראה לי, שהפירוש היחיד המשיג את מטרת החוק בתחום זה צריך לקבוע, שהמילה הסדר כוללת כל דרך מתואמת, המופעלת על ידי בני אדם, המנהלים עסקים, ושמגמתה השלטת הסדר כובל. אין זה מעניינו של החוק אם תיאום זה הושג בדרכי קונספירציה, או בדרכי הסדר, או באמצעות צד ג', או על ידי קריצת עין, או על ידי צחוק של הבנה, או על ידי מתאם שהוא זר להסדר…או בכל דרך אחרת" (עמ' 261).
79. כאמור לעיל, משנת 1996, עת הועבר תא הלחץ באילת לתפעול ניטרוקס, התעריף עבור שעת טיפול בתא לחץ הוא 1,126$. בפגישה שהתקיימה בחודש אוקטובר 1999, התלונן הסוכן על סכום מופרז זה, בייחוד בהשוואה למחיר שנגבה מהם קודם באילת, ובהשוואה לסכום נמוך בהרבה יותר שנדרש מהם עבור טיפול במר"י על ידי ביה"ח רמב"ם בחיפה, שגבה 598 ש"ח לשעה בלבד. תגובתו של מר אבני היתה כי לא תהיה לו כל בעיה לדבר עם מפעילי תאי הלחץ האחרים על מנת שהמחיר יהיה זהה!
80. כפי שפורט לעיל, מיד לאחר מכן, ביום 31.10.99 אכן הגיעו דרישות תשלום מחברת ערתג אשר עמדו אף הם על סך של 1,126$ לשעת טיפול בתא לחץ וגם ממשרד הבטחון הגיע ביום 28.10.99 חשבון מופרז בסכום כולל של כ-1.7 מליון ₪, המבוסס על תעריף זהה.
81. במכתב לסוכן מיום 28.4.00 (ראה נספח יב' לכתב התביעה), הודתה ערתג כי המחיר שלה זהה לזה המקובל באילת. בעניין זה נזכיר, גם נציגי משרד הבטחון הודו בפגישה שקיימו עם נציגי התובעת (שהוזכרה בסעיפים 50-49 לעיל) כי המחיר זהה אצל כולם. מכאן, שבין הצדדים נכרת הסדר בעל פה לגבי מחיר הטיפול בתא לחץ.
ו(1)(ב)(1). הסדר בהתנהגות
82. כאמור, בין הצדדים נכרת הסדר בהתנהגות. גם אם לא נכרת הסדר מפורש בעל פה, הרי שהתנהגות הנתבעים עשויה ללמד על קיום הסדר כובל. בארה"ב, נקבע בפסיקה כי ברוב המקרים עצם ההתנהגות לא תהווה הסדר כובל, אלא תהווה אינדיקציה לקיומו. קיימות מספר אינדיקציות היכולות להעיד על קיום הסדר כובל, ובין היתר: דמיון במחירים - ככל שיש זהות מוחלטת יותר במחירי המתחרים, מתחזקת הראיה לקיום הסדר כובל (ראה: F.T.C v. Cement Institute, 333 U.S. 683 (1947) - נספח בכרך המקורות). שינוי מחיר סימולטני - גם ככל שסמיכות הזמנים בשינוי התעריף קרובה יותר, כך מתחזקת הראיה לקיום הסדר כובל (ראה: American Tobacco Co. v. U.S., 328 U.S. 781 (1945) - נספח בכרך המקורות).
במקרה הנדון מתקיימות שתי אינדיקציות אלו באופן מוחלט. המחיר שקבעו הנתבעים זהה לחלוטין, על אף שאינו מספר עגול וסמיכות הזמנים בשינוי המחיר היא קרובה מאוד, שהרי כולם שינו את מחיריהם תוך ימים ספורים לאחר הפגישה.
"שהות משותפת" כאינדיקציה להסדרים
83. אינדיקציה נוספת לקיומו של הסדר כובל בין הנתבעים היא, העובדה שמנהלי כל תאי הלחץ מכירים זה את זה ואף כולם חברים ב"החברה הישראלית לרפואה ופיזיולוגיה היפרברית וצלילה" אשר נוסדה בשנת 1998. נדגיש, כי מנהלי תאי הלחץ הם חברים בכירים באגודה האמורה, אשר מעצם טיבה איננה מאגדת בתוכה חברים רבים. ד"ר מלמד מנהל תא הלחץ בביה"ח אלישע, הוא יו"ר החברה, ד"ר שרמן שהיה מנהל תא הלחץ באסף הרופא עד לשנת 2001 הוא גזבר החברה ואילו ד"ר שצ'ופק, מנהל תא הלחץ של משרד הבטחון הוא חבר ועד.
בנוסף, כיהן מר ניר אבני מניטרוקס כחבר ועדת המשנה לרפואה ופיזיולוגיה של הצלילה, יחד עם ד"ר יהודה מלמד, ד"ר נחום גל וד"ר אבי שצ'ופק.
כד'2-1 העתק דו"ח ראשון של ישיבת ועד החברה הישראלית לרפואה ופיזיולוגיה היפרברית וצלילה מאפריל 1998, מצורף לתביעה זו ומסומן כנספח כד' 1.
הזמנה לכנס שנתי של החברה הישראלית לרפואה ופיזיולוגיה היפרברית וצלילה מאפריל 2001, מצורף לתביעה זו ומסומן כנספח כד' 2.
84. עצם ההיכרות ומסגרות המפגש ביניהם בתחום בו עוסקת התביעה, מחזקת את טענת התובעת כי לא במקרה גבו כל הנתבעים מחירים זהים ובסמיכות זמנים כזו. איגוד עסקי או מקצועי בו נפגשים חברי ענף מסוים שהנם מתחרים, טומן בעצם הווייתו את החשש לפעולות העלולות לפגוע בתחרות:
“Because trade associations by their nature bring together competitors, the conduct of the association potentially invokes two evils that antitrust and competition policies are designed to prevent:
(1) Collusion of competitors in restraint of trade, and
(2) Predatory or unfair actions by the association or a limited set of members or nonmember competitors.”
Antitrust & Trade Associations, Section of Antitrust Law ABA, 1996, P. 67(נספח בכרך המקורות)
85. פסק דין Bray v. Safeway Stores, Inc. 392 F. Supp 851(1975) (נספח בכרך המקורות) דן בתביעתם של מגדלי בקר כנגד רשתות מזון גדולות, לפיה הנתבעים השתמשו באיגוד המקצועי שלהם על מנת לתאם מחירי קניית בשר מאת התובעים. בית המשפט המחוזי של קליפורניה קבע כי אין צורך להוכיח הסכם בין הנתבעים, וכי עצם המפגשים במסגרת האיגוד מהווה ראיה מספקת ליכולתם ליצור הסדרים כובלים.
86. יתרה מזו, קבע בית המשפט בנוסף, כי לעצם קיום האיגוד יש משמעות עליונה באין הסכם ממשי:
“In a case such as this, where there does not exist an express price fixing agreement, the opportunity to discuss prices is of paramount importance.” (p. 857)
בהמשך עוד נאמר:
“Confronted with a similar situation where an antitrust defendant was a member of a trade association, the 9th Circuit has stated: “It is uncontroverted that this committee held meetings at which Laswell, as well as representatives of the other defendant corporations, was present… That an opportunity was thus afforded to discuss and agree upon prices and pricing policies on an industry wide basis, cannot be denied”. C-O-Two Fire Equipment Co. v. U.S., 97 F. 2d 489, 493 (9th Cir. 1952)
As in the instant case, the C-O-Two defendant argued that there was no direct evidence of anything illegal having transpired at the meeting. However, the Court held that the opportunity was a factor supporting the conclusion of the trier of fact that the criminal charges were true beyond any reasonable doubt. A similar conclusion must follow in the instant civil case - the jury could have reasonably concluded that, by a preponderance of the evidence, the NAFC was, or could have been, a vehicle through which the conspiracy was nurtured and implemented.” (p. 859)
ו(1)(ב)(2). יסוד הכבילה במקרה דנן
87. ההסדר בין הנתבעים עונה גם על הדרישה השלישית שבסעיף 2 לחוק ההגבלים. כלומר, ההסדר כובל את הצדדים. סעיף 2 לחוק ההגבלים קובע שתי חלופות. לפי סעיף קטן א', יש לבחון האם בפועל ההסכם המדובר אכן עלול לפגוע בתחרות בין הצדדים לו. לפי סעיף קטן ב', די להיכנס בגדר אחת החזקות על מנת לקבוע כי מדובר בכבילה הפוגעת בתחרות ואין צורך להוכיח את הסתברות הפגיעה בפועל. ההסדר הנדון נכנס בגדר החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(1) משום שעניינו המחיר שיידרש עבור שעת טיפול בתא לחץ. כל הנתבעים גבו סכום זהה - 1,126$, ועל כן ההסדר ביניהם הוא כובל אף ללא בדיקת השפעתו על התחרות ביניהם.
88. יכולה להישמע טענה כי הנתבעים כלל אינם מתחרים משום שהם נמצאים באיזורים גיאוגרפיים שונים ואינם מהווים תחליף אמיתי זה לזה, ועל כן לא מתקיימת תחרות ביניהם. פסק הדין בעניין זכייניות הכבלים (ה"ע 466/95 עידן חברה לכבלים בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח' - ההגבלים העסקיים כרך ג' תשנ"ז, הוצאת ועד מחוז ת"א, לשכת עו"ד בישראל, 147) (נספח בכרך המקורות), דן במצב מעין זה.
באותו המקרה, זכייניות הכבלים בישראל ערכו ביניהם הסכמים שונים בנוגע לרכישה משותפת של תכניות טלוויזיה וכן שירותי הפקה משותפים שונים כגון תרגום ודיבוב. על אף שחברות הכבלים השונות כלל אינן מתחרות זו בזו וזאת משום שכל אחת מהן היא בעלת זכיון בלעדי באיזור גיאוגרפי נתון, נקבע כי מדובר בהסדרים כובלים הדורשים את אישור בית הדין. בית הדין קבע בעמוד 170, כי:
"מצב הדברים האמור של מונופול טבעי מגביל מראש את התחרות בין הזכייניות, שכן, כל עוד אין עומדת בפני המנויים היכולת להתחבר לרשת חלופית או לערוצי טל"כ אחרים, אין יכולה להתקיים תחרות ישירה בין הזכייניות, שכן לכל אחת בלעדיות באספקת המוצר באזורה, ואין להניח קיומה של ניידות בין האזורים המושפעת מאיכות המוצר. מצב דברים זה אינו מוציא מכלל אפשרות קיומה של תחרות בלתי ישירה בין האזורים. מדובר בתחרות השוואתית, כאשר רמת תוכניות ורמת מחירים באזור פלוני תביא ללחץ ציבורי להעלאת רמת התכניות או להקטנת המחיר באזורים האחרים." (הדגשה שלנו)
גישה דומה לתחרות בין מי שאינם מתחרים ניתן למצוא גם במשפט האמריקאי:
“That parties are non-competitors does not preclude the formation of a conspiracy, but none should normally be inferred in the absence of an unambiguously express promise, usually for a quid pro que.” P.E. Areeda, Antitrust Law, 1986, Vol VI. , P. 12 (נספח בכרך המקורות)
89. ההסדר הכובל שבין הנתבעים חמור במיוחד לאור העובדה, כי הטיפול בתא לחץ לנפגעי תאונות צלילה, הנו שירות שהביקוש אליו קשיח במיוחד וזאת לאור החיוניות שבטיפול מיידי כדי להציל את בריאותו או אף חייו של הצולל הנפגע. לנפגע, או לחברת הביטוח המבטחת אותו, אין כל תחליף לשירות זה ועל כן ישולם כל מחיר שיידרש בתמורה לטיפול בצולל. בעשותם את ההסדר הכובל ביניהם, ניצלו הנתבעות לרעה מצב מיוחד זה.
ו(2). תאי הלחץ הם בעלי מונופולין אזורי
90. תאי הלחץ הינם הם בעלי מונופולין - כל אחד באיזור פעילותו - וככאלה מוטלים עליהם חובות ואיסורים מסויימים שאינם מוטלים על חברות רגילות. סעיף 26(א) לחוק ההגבלים מגדיר מהו מונופולין:
"לעניין חוק זה יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד".
בהמשך קובע סעיף 26(ב) כי "מונופולין יכול שיהא באיזור מסוים".
91. לאור העובדה כי כל אחד מתאי הלחץ פועל באיזור אחר בארץ – מר"י בחיפה, אסף הרופא במרכז הארץ וניטרוקס באילת (כאמור, בי"ח אלישע אינו מעניק טיפולים דחופים לנפגעי תאונות צלילה). כפי שהוסבר לעיל, הזדקקות לתא לחץ במקרה של תאונת צלילה היא לרוב דחופה ביותר, ועל הטיפול להינתן בסמיכות רבה ככל האפשר לקרות התאונה על מנת להציל את בריאותו או את חייו של הנפגע. במקרה כזה, ובשל המרחק, לא תמיד ניתן להעביר צולל שנפגע לאחד מתאי הלחץ האחרים בארץ. על כן, כל אחד מתאי הלחץ המטפלים בנפגעי צלילה מהווה בעל מונופולין באיזור פעילותו.
ו(2)(א). ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי
92. על בעל מונופולין מוטלות הגבלות שונות, וביניהם האיסור הקבוע בסעיף 29א(א) לחוק ההגבלים, לנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. תאי הלחץ ניצלו את מעמדם המונופוליסטי באופן העלול לפגוע בציבור.
93. על פי סעיף 29א(א) לחוק ההגבלים יש להוכיח כי הניצול לרעה של המעמד אכן עלול לגרום לפגיעה האמורה. אלא שסעיף 29א(ב) קובע כי במקרים מסויימים יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו אף ללא הוכחה כאמור:
"(ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה:
(1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין;
(2) צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על ידי בעל מונופולין, לא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת;
(3) קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;
(4) התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות;
הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א)."
(ההדגשה שלנו)
לעניין זה יפים דברי המחוקק בהצעת חוק ההגבלים (תיקון מס' 2) התשנ"ו-1995, הצ"ח 2446, התשנ"ו, עמ' 228, במסגרתו הוסף סעיף 29א לחוק ההגבלים. בדברי ההסבר נאמר כי סעיף זה, המהווה למעשה אימוץ של סעיף 86 (דאז, כיום סעיף 82) לאמנת רומא בקהילה האירופית המשותפת, מגדיר באופן ברור את כפיפות בעל המונופולין להתנהגות מותרת, תוך ריסון עוצמת בעל המונופולין. סעיף זה הוסף במיוחד לחוק ההגבלים, על מנת להתגבר על הבעייתיות המעשית שהייתה קיימת באכיפת נורמות התנהגות ראויות על בעל המונופולין.
ו(2)(א)(1). מחיר בלתי הוגן
94. גם בדין האירופי, ממנו כאמור אומץ סעיף 29א לחוק ההגבלים, גביית מחיר בלתי הוגן מנוגדת לחוק (ראה סעיף (a)82 לאמנת רומא, מקודם סעיף(a)86). בפסק דין משנת 1978Case 27/76 United Brands v. Commission ECR 207, 1 CMLR 429., (נספח בכרך המקורות) פסק בית המשפט כדלקמן:
“248. the imposition by an undertaking in dominant posiotion directly or indirectly of unfair purchase selling prices is an abuse to which exeption can be taken under article 86 of the Treaty.
249. It is advisable therefor to ascertain whether the dominant undertaking has made use of the opportunities arising out of its dominant position in such a way as to reap tradind benefits which it would not have reaped if there had been a sufficiently effective competition.”
בפסק הדין זה קבע בית המשפט כי מחירים שנגבו במספר ארצות באירופה על ידי ספק בעל מעמד דומיננטי בענף - היו מופרזים, וזאת בהתבסס על השוואה בין מחירים אלה למחירים במדינות אחרות בהן המחירים היו נמוכים יותר, שהם עצמם הניבו רווחים.
95. בפס"ד Case 110/88 Lucazeau v. SACEM ECR 2811, 4 CMLR 248 § 25 (נספח בכרך המקורות) הוסיף בית המשפט וקבע כי אמצעי לבחינת הגינותו של המחיר יכול שיהא על ידי השוואתו למחירים הנהוגים במדינות אחרות:
“When an undertaking holding a dominant position imposes scales of fees for it’s services which are apprecaibly higher than those charged in other member states, and where a comparison of the fee levels has been made on a consistent basis, this difference must be regarded as indicative of an abuse of a dominant position.”
במקרים כאלה, מוטל על ספק השירות בעל המעמד הדומיננטי בשוק, הנטל לנתח ולבסס את הסיבות להבדלי המחירים, כאשר בסיס החישוב הוא הומוגני. זאת ועוד, אם נמצא כי המחירים גבוהים באופן משמעותי מן העלויות, יש לשקול האם הם הוגנים, וזאת על יד השוואתם למחירים הנהוגים במקומות אחרים, ראה:AV. Korah, An Introductory to EC Competition Law and Prectice (6th ed., 1997, p.112-3
(נספח בכרך המקורות).
וראה גם:
Bellamy & Child EUROPEAN COMMUNITY LAW OF COMPETITION
(נספח בכרך המקורות) Fifth Edition 2001, p. 723 Case 30/87 Bodson v. Pompes funebres ECR 2479, 4 CMLR
(נספח בכרך המקורות)984, §31).)
96. תאי הלחץ ניצלו מעמדם כבעלי מונופולין, לפי סעיף קטן (ב)(1), משום שבקביעתם כי המחיר לשעת טיפול בתא לחץ יהיה 1,126$, קבעו מחיר בלתי הוגן בתנאים הקיימים בענף זה. זאת ניתן ללמוד תוך ההשוואה למחיר של ביה"ח רמב"ם כשהוא טיפל בגביית התשלום עבור הטיפולים שניתנו במר"י בחיפה, שעמד בזמנו על 598 ש"ח עבור שעת טיפול בתא לחץ. כמו כן, כפי שראינו לעיל גם תעריף משרד הבריאות עבור טיפולים אלקטיביים שהופנו על ידי משרד הבריאות הוא נמוך בהרבה ועומד כיום על 665 ש"ח לשעת טיפול, ואילו התעריף לטיפולים דחופים הוא 8,115 ש"ח לטיפול מלא.
97. גם ההשוואה שהצגנו למחירי טיפול בתא לחץ במקומות שונים בעולם, מעלה כי התעריף תאי הלחץ גבוה בהרבה מהמקובל בענף בעולם. כאמור, באוסטרליה נגבו 89 דולר אוסטרלי לשעת טיפול בתא לחץ, שהיו כ-53 דולר אמריקאי), עבור תנאים הדומים לאלו שתאי הלחץ בישראל מעניקים; בבלגיה, גובים עבור טיפול לפי טבלה 5 (שאורכו 140 דקות) כ-1,160$ ולטיפול לפי טבלה 6 (שאורכו 290 דקות) כ-1,625$.
נזכיר כי הטיפולים הללו עולים אצל ניטרוקס לא פחות מ-2,628$, ו-5,444$ בהתאמה! ואילו בגרמניה, המחיר לטיפול עבור מאושפז (inpatient) היה 489$, ואילו טיפול עבור מי אינו מאושפז (outpatient) עלה 181$ בלבד.
98. מהשוואה זו עולה בבירור, כי המחיר שקבעו הנתבעים הוא בלתי הוגן לחלוטין ואינו עומד בקנה אחד עם מחירים שנהגו עד אז בארץ לרבות המחיר שנקבע על ידי משרד הבריאות, ומחירים הנוהגים כיום במדינות שונות בחו"ל. הנתבעים ניצלו את מעמדם כבעלי מונופולין איזורי על מנת להעלות את מחיריהם, וזאת בהעדר חשש מתחרות ומפנייתם של מטופלים לתאי לחץ אחרים. ניצול זה חמור שבעתיים בשל העובדה שמדובר בשירות רפואי חיוני, ובמצב אשר אינו מותיר ברירה בידי המבוטחים אלא לקבל את הטיפול בתא הלחץ הקרוב ביותר בכל מחיר שיידרש.
ו(2)(א)(2). אפליה בין לקוחות שונים
99. ניטרוקס אף ניצלה את מעמדה לרעה על פי סעיף 29א(ב)(3), הקובע כי "קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם" תיחשב כניצול מעמד לרעה.
100. אפליית מחירים בידי מונופול הינה אסורה אף בדין הזר, ומהווה ניצול לרעה של כח מונופוליסטי.
בדין האירופי נקבע כי אפליית מחירים מנוגדת לסעיף 82 לאמנת רומא. ניתן לראות בגביית מחירים שונים מגורמים מלקוחות שונים כאפליית מחירים, אלא אם יש הצדקה אובייקיבית להבדלים במחיר (ראה לעניין זה את ספרם של Bellamy & Child המוזכר לעיל, בעמ' 728 - נספח בכרך המקורות).
גם בארה"ב הפליית מחירים מנוגדת לחוק. סעיף 2 ל-Clayton Act (נספח בכרך המקורות)קובע כדלקמן:
“It shall be unlawfull for any person… to discriminate in price between different purcheces os commodities of like reade and quality…where the effect of such discrimination may be sustantialy to lessen competition or tent to create a monopoly.”
101. מן האמור לעיל עולה כי גביית מחירים שונים מקבוצות שונות של לקוחות, בעבור אותו השירות, מהווה ניצול לרעה של כח מונופוליסטי ואפליית מחירים. המלומדים Areeda ו- Hovenkamp מסבירים בספרםANTITRUST LAW Vol. IIA את הרציונל העומד בבסיס גישה זו, בעמ' 6-125 (נספח בכרך המקורות):
“For antitrust purposes, the major significans of price dicrimination is this: because the low priced sale is ordinarily at or above the perfictly competitive level, the high priced sale necessiarily exceeds that level and must therefore reflect some element of monopolistic pricing and profit.”
וכפי שהם מוסיפים ואומרים:
“A more likely indicator of market power is “presistent” and systematic price discremination, as when a seller can identify two (or more) groups of customers with different demands and charge each group different prices even though its costs of serving each group are the same.”
102. ואכן, ניטרוקס מנצלת את העובדה שהפניקס שהיא חברת ביטוח, תהיה מוכנה לשלם סכומים מופרזים עבור הטיפולים בתא הלחץ, וזאת בשל היותה לכאורה בעלת "כיס עמוק" ולאור מחויבותה לספק כיסוי ביטוחי זה במסגרת הפוליסה.
103. כפי שהראנו לעיל, עולה כי ניטרוקס גבתה מחירים נמוכים יותר מגורמים אחרים. כאמור, מחיר הטיפול בתא לחץ עבור אזרח זר אשר אינו מבוטח בקופת-חולים ושלא נפגע בתאונת צלילה, הנו 992 ש"ח לטיפול שאורך שעתיים, היינו 496 ש"ח לשעה. יש לציין כי מדובר בטיפול שאינו דחוף. במקרה שטיפול זה נערך כאשר המטופל לבדו בתא הלחץ, כמו בטיפול דחוף העלות היא כפולה, כלומר 992 ש"ח לשעה, עדיין סכום נמוך בהרבה, לכל הדעות מזה שנדרשת התובעת לשלם.
104. עוד הראנו כי, ניטרוקס מפלה לא רק בין המחיר שהיא גובה מהתובעת לעומת טיפולים דחופים שאינם לנפגעי צלילה, אלא אף מפלה אותם לרעה ביחס למחירים עבור טיפולים זהים! לדוגמא, במקרה תאונות צלילה שנגרמו לעובדיה של חברת ערדג, שילמה ערדג עבור שעת טיפול דחוף בתא לחץ כ-2,000 ₪ בלבד.
105. לסיכום, הראנו כי ניטרוקס מפלה לרעה את התובעת בכך שהיא גובה מהם סכומים גבוהים בהרבה מאלו שהיא גובה עבור טיפולים דומים עבור גופים אחרים.
ח. סיכום
106. הראינו כי הנתבעים תיאמו ביניהם את מחירי הטיפול בתאי הלחץ שהם מפעילים למחיר של 1126$ לשעת טיפול (שהם כיום מעל ל-5,400 ₪). תיאום מחירים זה, כפי שהוסבר בכתב התביעה, מהווה מהווה הסדר כובל שהינו אסור על פי חוק ההגבלים. לאחר שהתובעת טענה כנגד ניטרוקס על מחיר זה שהוא מופרז, תיאמה התובעת בחודש אוקטובר 1999 את המחיר עם שאר מתחריה.
107. כמו כן מצאנו, כי המחיר החדש שנקבע בעבור שעת טיפול בתא לחץ, הינו מחיר מופקע, מוגזם וחסר הצדקה – הן בהשוואה למחיר הקבוע בתעריף משרד הבריאות לטיפול דחוף בתא לחץ, והן בהשוואה למחירים הנהוגים בתאי לחץ ברחבי העולם. לפני מספר חודשים, משרד הבטחון הוריד את המחיר לשעת טיפול בתא לחץ למחיר של 4,220 ₪ לשעה – אולם גם מחיר זה עדיין מופרז, לעומת המחיר שנהגו לגבות עד לחודש אוקטובר 1999 שהיה כ-600 ₪ לשעת טיפול.
108. עוד הראינו, כי מפעלי תאי הלחץ הם מונופולים אזוריים – כל אחד באיזור פעילותו. בקביעת המחיר החדש של 1,126$ לשעת טיפול, שהינו כאמור מחיר בלתי הוגן על פי כל קנה מידה, ותוך ידיעה כי לנפגעי הצלילה אין אפשרות מעשית לפנות לטיפול בתא לחץ אחר, ניצלו הנתבעים את כוחם המונופוליסטי לרעה, וזאת בניגוד להוראות חוק ההגבלים.
109. זאת ועוד, בהעדר אפשרות לכניסת מתחרים חדשים לשוק הרלוונטי, שכן קיים מחסום רגולטורי הקובע מכסה למספר תאי הלחץ בישראל, הרי שאין מניעה או מגבלה כלשהי על הנתבעים להעלות את מחיר הטיפול בתא הלחץ כפי העולה על רוחם. מאחר והביקוש הינו קשיח בשוק זה, הרי שהעלאת המחיר על ידי הנתבעים לא תביא לצמצום מספר הטיפולים, ולכן אין סיכוי כלשהו לירידת מחירי הטיפול לרמה הוגנת וסבירה.
110. בנוסף, הראינו כי חברת נירטוקס אף השתמשה בכוחה כבעלת מונופולין לנקוט בפעולות של אפליית מחירים בין מטופלים שונים, כאשר הפניקס נדרשת לשלם את המחירים היקרים ביותר.
ט. כללי
111. לבית המשפט הנכבד הסמכות המקומית והעניינית לדון בתביעה זו.
112. אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד לזמן את הנתבעים לדין וליתן את כל הסעדים המבוקשים לעיל. כמו כן, מתבקש בית המשפט לחייב את הנתבעים בהוצאות תביעה זאת, לרבות שכר טרחת עורך-דין ומע"מ כדין.
_____ _____
אורן גלעדי, עו"ד אילן שכטר, עו"ד
מ. ר. 14599 מ. ר. 29848
ב"כ התובעת
כתב אישום נ' אדריכלי אוסלו.
גירסת הדפסה
סגן המנהל
מפקח
עיתונאי מקוון
צל"ש
להתאחדות, לצה"ל, משרד הבריאות.... 
