ביה''מ העליון מגיע לקמפוס: ערב לכבוד השופטת פרוקצ'יה  

לאמת אין אג'נדה. לתקשורת יש. ההיסטוריה מסבירה הכל

המערערות: 1. ניצולת הקרטל בע"מ
(לשעבר "פיקנטי" תעשיות מזון ישראל בע"מ)
ח.פ 51-081160-7

2. "פיקנטי" תעשיות בשר (1982) בע"מ
ח.פ. 51-095323-5
אצל עו"ד א. ורדי, דרך בן-גוריון 2
מגדלי בסר 1, רמת-גן.

נגד

המשיבות:
1. מדינת ישראל, המרכז לגביית אגרות והוצאות, באמצעות פרקליטות מחוז חיפה, מרח' פלי"ם 15 א' חיפה. טל' 04-8634405, פקס': 04-8634011.

2. אסם תעשיות מזון בע"מ ח.פ. 1-045071-51, קרית אסם, ת"ד 934, שהם, 60850

3. פרומין (שווק) 1975 בע"מ, ח.פ. 4-072096-51, קרית אסם, ת"ד 934, שהם, 60850

4. תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, מס' 0-002574-57, בנין הרב מכר, צומת גלילות רמת-השרון 47100. נמחקה בהתאם להסכם.

5. תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ, מס' 0-002570-57, צומת גלילות רמת-השרון 47100. נמחקה בהתאם להסכם.

6. גיתם בי בי די או בע"מ, ח.פ. 4-202234-51, אבא הלל 3 רמת-גן 52520.

7. גיתם מערכות תדמית בע"מ, ח.פ. 7-081363-51, אבא הלל 3 רמת-גן 52520.

8. שותפות עוף חיפה 1992, מס' 9-017820-54, גזל 24 חוף שמן חיפה. נמחקה בהתאם להסכם.

9. פרוטארום סחר ושיווק (1990) בע"מ, ח.פ. 0-152537-51, השיש 25 מפרץ חיפה 26291.

10. אקסטרא שיווק מוצרי צריכה בע"מ, ח.פ. 1-145493-51, בלפור 9 תל-אביב 65211.

11. גורי יבוא והפצה בע"מ ח.פ. 6-062591-51, מחסני הסוכנות צריפין 60930.

12. דניר דננברג בע"מ ח.פ. 6-147623-51, היצירה 16 פתח-תקווה 49512.

13. השחר העולה תעשיית ממתקים בע"מ, ח.פ. 8-019115-51, חלוצי התעשיה 41 מפרץ חיפה 26114.

14. נגה גלידות שותפות מוגבלת מס' 7-001588-55, אזור התעשייה באר-טוביה.

15. ליימן שליסל בע"מ, ח.פ. 8-057150-51, נחל פולג 5 יבנה.

16. החברה הדרומית לשיווק בע"מ ח.פ. 7-018362-51, אזור התעשייה נווה-נאמן, הוד השרון 45115.

17. ליוור הפצת מוצרי טיפוח ונקיון בע"מ, ח.פ. 4-071761-51, דר דשנים קרית-אתא חיפה 26211.

18. אסטיב בע"מ (לשעבר פרוסטיב) ח.פ. 3-203446-51 לשם 7 פתח-תקווה.

19. שמעון שסטוביץ בע"מ, ח.פ. 4-043612-51, קרן היסוד, אזור התעשייה טירת הכרמל 39026.

20. טרה אגודה יצרנית חקלאית שיתופית בנחלת יצחק בע"מ, מס' 3-000447-57.

21. טמפו תעשיות בירה בע"מ, ח.צ. 8-003284-52, גיבורי ישראל 2 נתניה.

22. תה ויסוצקי (ישראל) בע"מ, ח.פ. 4 -190146-51, החשמונאים 103 תל-אביב 67133.

23. ויליפוד אינטרנשיונל בע"מ, ח.צ. 9-004320-52 נחל שניר 3 א.ת. צפוני יבנה 81224.

24. מחלבות גד (שיווק 1992) בע"מ, ח.פ. 4-174957-51 הסוללים 7 בת-ים 59597.

25. חוגלה קימברלי בע"מ, ח.פ. 1-039032-51, השילוח 2 פתח-תקווה 49517. נמחקה בהתאם להסכם.

26. אגיס הפצה ושיווק (1989) בע"מ, ח.פ. 6-141895-51, ת.ד. 333 פתח תקווה 49102.

27. תוצרת מזון ישראלית בע"מ (בלו בנד - תלמה), ח.צ. 9-266539-51, מדינת היהודים 91 הרצליה 46766.

28. החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ ("קוקה קולה"), ח.פ. 6-0482213-51 כהנמן 129 בני-ברק 51641.

29. דנשר שיווק (1974) בע"מ, ח.פ. 2-067642-51, המלאכה 12, ראש-העין.

30. ויטה מזון איכות בע"מ, ח.פ. 8-018050-51, גל עד 6 פתח-תקווה 49101.

הודעת ערעור על החלטה בבקשה לפטור מאגרה

המערערות מתכבדות להגיש בזאת את הודעת הערעור על החלטת כב' הרשמת תמר שלום נתנאל בת.א. 30034/09/11, (אשר נתנה בהעדר הצדדים) לדחות את בקשתן לפטור מאגרה ולחייב אותן ואת מנהלן בהוצאות של כדין.

עיקרי הערעור

1. טעה בית המשפט הנכבד באופן בסיסי בקביעתו כי "מדינת ישראל ויתר המשיבות הגישו תגובותיהן לבקשה וביקשו לדחותן" (סעיף 5 להחלטה. הטעות הדקדוקית – במקור. צ"ל "לדחותה"). המשיבה העיקרית והראשית מדינת ישראל לא התנגדה לבקשת המבקשות. כאמור בס' 20 לתגובת המדינה, המדינה החליטה בעניין דנן שלא להתנגד ולהותיר את ההכרעה בידי בית המשפט הנכבד. משיב אשר מותיר הכרעה סופית לבית המשפט איננו מתנגד לבקשה.

2. טעה בית המשפט הנכבד בהחלטתו, בצרפו את המדינה ליתר המשיבות כאילו מדובר במשיבות באותו המעמד, או לחלופין במתן ערך מופחת לעמדת המדינה לעומת המשיבות האחרות. המשיבה הראשית בבקשת פטור מאגרה היא המדינה. כיסה הוא אשר ייפגע מאי תשלום אגרה. המדינה, שהיא הקטר ברכבת המשיבות, לא הביעה התנגדות לפטור מאגרה, מתוך הבנת התיק, ונוכח המשמעות הציבורית של מעשיה ומתוך התחייבויותיה החד משמעיות נוכח המחאה הציבורית חסרת התקדים בשנה שעברה.

3. טעה בית המשפט הנכבד שלא התייחס אל הנסיבות החדשות הרבות המפורטות בבקשת המערערות לפטור מאגרה, בקבעו כי לא מצא חדש בבקשתן. האם אימוץ מסקנות ועדת טרכטנברג - המצדיקות את עיקר טענות המערערות – בהחלטת ממשלה אינן עניין חדש? שינוי תקנות האגרות אינן עניין חדש? נסיבות חדשות נוצרות לא רק בשל מסדר עובדתי חדש אלא אף בשל יחס חדש בין מצב עובדתי קיים ובין חוק או מצב משפטי חדש.

4. טעה בית המשפט הנכבד לא רק בקריאת תוכן תגובת המדינה אלא במיקום המדינה בשרשרת המשיבות. טעותו המהותית של בית המשפט בהפחתת מעמד המדינה ובהפחתת המימד התומך בפטור מאגרה בתגובתה התבטאה גם במישור הפורמאלי, בציונה של המדינה כמשיבה מס' 30, אחרונה ברכבת המשיבות, כקטר הנקשר בסוף הקרונות במקום בראשם. בעוד שעל פי הדין היתה המדינה אמורה להוביל כמשיבה מס' 1 את רכבת המשיבות, התהפך בהחלטת בית המשפט הנכבד הסדר הנכון על פי דין, כאשר קטר המדינה נרתם אל אחוריה של רכבת המשיבות האחרות (אשר צורפו לדין מאוחר יותר ומעמדן כמשיבות משני למעמד המדינה, באשר אינן אוחזות זכות קנויה להשיב כמשיבות ללא היתר שבדין).

5. טעה בית המשפט הנכבד באיזון בין המצג העובדתי שפרסו בפניו המבקשות ובין המצגים שפרסו המשיבות. המדינה לא העלתה אף טענה עובדתית או משפטית הסותרת את האמור בבקשת המבקשות. כיוון שגם המשיבות הנתבעות לא טרחו להציג ראיה כדין הסותרת את העובדות אשר נפרשו בבקשת המבקשות, ומכיוון ששיטת המשפט בישראל הנה אדוורסרית – לא היה מנוס אלא לקבל את בקשת המבקשות לפטור מאגרה מן ההיבט הראייתי. הניסיון להוביל את מנהל המערערות אל דוכן העדים בתקווה שיסתור את עצמו ויציל בכך את החוסר הראייתי של המשיבות איננו כדין. המשיבות אשר צורפו למדינה – לא צורפו משום שישנו חשש כי המדינה איננה מיוצגת כיאות וזקוקה לטיעונים משפטיים, אלא כדי לצייד במידע עובדתי חדש. והנה, המדינה איננה מתנגדת משפטית וראייתית לבקשת המערערות, ואילו יתר המשיבות מבלי לצרף ראיה כדין מנסות לתפוס את מקומה ולטעון טיעונים משפטיים, תוך הימנעות מהבאת ראיה, כאשר אין זו התכלית העיקרית אשר לשמה זומנו לדין.

6. טעה בית המשפט הנכבד בקביעתו בס' 5 להחלטתו כי "מאחר שרוב טענות המשיבות חופפות זו את זו ולאור מסקנותיי, כפי שתפורטנה להלן, אתייחס אל כולן כאל 'המשיבות', ללא שאפרט את זהות הטוענת". צימוד לשוני ומהותי שגוי זה בין המדינה ליתר המשיבות איפשר לבית המשפט להכליל את טענות המדינה בתוך טענות יתר המשיבות, ולקבוע בהתאם בהמשך בשגגה כי "המשיבות טענו בתגובתן, כי הבקשה אינה ממלאת אחר התנאים שנקבעו בתקנות ובפסיקה לצורך מתן פטור מתשלום אגרה והוסיפו וטענו טענות מקדמיות, כדלקמן: עילת התביעה התיישנה, באופן המונע הגשתה; למבקשות ולמנהלן אין כושר משפטי להגשת התביעה; בקשות קודמות, אשר עניינן קבלת פטור מתשלום אגרה, נדחו ויש לראות בדחייה זו משום מעשה בית-דין מסוג השתק פלוגתא; כתב התביעה אינו מגלה יריבות בין המבקשות למשיבות; לבית משפט זה אין סמכות מקומית מהותית". המדינה הינה משיבה מיומנת, מיוצגת לעילא ולרשותה מאות פרקליטים עתירי ניסיון וידע המהווים יחדיו את משרד עורכי הדין הגדול והחזק בישראל. ובכל זאת, בניגוד לאמור בהחלטה נשוא ערעור זה, בחרה המדינה בתגובתה במודע ולאחר שיקול דעת מקצועי להתעלם בכוונת מכוון מכל טענות הסף הללו שהושמו בפיה בשגגה בידי בית-משפט נכבד זה.

7. טעה בית משפט נכבד זה בקביעתו, כי המשיבה הראשית כאן, המדינה, סברה כביכול כי קיימת מניעות-סף כלשהי כמפורט לעיל כי המבקשות יקבלו את הפטור המבוקש. המדינה הכירה טענות אלה של המשיבות האחרות ופסלה אותן במודע מלבוא אל תגובתה. המדינה מכירה היטב את האפשרות להתנגד מפורשות לבקשת פטור מאגרה של תאגיד ובחרה לא לעשות כן, על אף גובה הסכום הנתבע. מהשוואת עמדת המדינה לעמדתה בפרשות אחרות בעניינים דומים שם התנגדה המדינה למתן פטור מאגרה (למשל רע"א 6344 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת השרון נ' בלורי בע"מ - להלן: פס"ד בלורי - המצוטט בהחלטה נשוא ערעור זה) מובן כי אי-התנגדות המדינה כאן הנה בפועל - ובמיוחד על רקע עקרונות השיטה האדוורסרית - תמיכה בעמדת המבקשות.

העדר יכולת

8. טעה בית המשפט הנכבד באופן בחינת העדר יכולתן הכלכלית של המבקשות. הסדר הנכון לבחינת העדר יכולת כלכלית של חברה לתשלום אגרה הנו א. בחינת יכולתה הכלכלית של חברה. ב. במידה ונמצא כי היא נעדרת יכולת כלכלית: בדיקת זהות הנכללים במעגל קרוביה. ג. בדיקת אפשרות קרובי החברה לסייע לחברה.

9. טעה בית המשפט הנכבד כאן כאשר לפני בירור סוגיית יכולת החברה על פי שלבי היסק לוגי ראוי, נחפז אל הניסיון לקשור את המבקשות עם מנהלן, לאחד את המעגלים השונים ולבחון את יכולתם בצוותא: "בענייננו - המבקשות הינן חברות פרטיות, בבעלותו ובשליטתו המלאה של מר בדש, כך שקיימת זהות מוחלטת בין האינטרסים הכלכליים של המבקשות ובין האינטרס הכלכלי של מר בדש. לפיכך, במסגרת בחינת יכולתן של המבקשות לשלם את האגרה, יש לבחון גם את יכולתו של מר בדש עצמו". רק לאחר שנקשרו המבקשות ומנהלן מאזכרת ההחלטה את השלב הראשוני: "המשיבות אין חולקות על העדר יכולתן של המבקשות לשלם את האגרה". בלבול זה איננו סמנטי אלא משמעותי. היפוך הסדר הלוגי של שלבי הבירור וההיסק מוביל להעדר יכולת לאבחן אנליטית כראוי וכדין את המקרה, כשם שדחיפת סכין המנותח אל קרביו בטרם התבוננות בתוצאות הבדיקות החיצוניות של המטופל איננה בבחינת ניתוח תקין, המתבצע על פי כללי היסק לוגיים ראויים. על כן, במקום "במסגרת בחינת יכולתן של המבקשות לשלם את האגרה, יש לבחון גם את יכולתו של מר בדש עצמו" היה אמור בית משפט נכבד זה לקבוע כי "אין מחלוקת כי המבקשות נעדרות יכולת לשלם את האגרה". ולאחר מכן: "כעת נבחן את יכולתו של מר בדש לסייע לחברה".

10. טעה בית המשפט הנכבד עקרונית, כאשר נמנע מלשרטט את המעגלים הרלוונטיים לשאלת העדר היכולת לתשלום האגרה על פי סדרם. במעגל הפנימי המערערות. תוצאת בחינת יכולתן היא אבסולוטית. התוצאה שאין עליה מחלוקת היא כי למערערות אין יכולת לשלם אגרה. במעגל החיצוני, קרובן של המערערות. השאלה הרלוונטית איננה "יכולתו של מר בדש עצמו" אלא "יכולתו של מר בדש לסייע למבקשות בתשלום האגרה", שכן אין על מנהל חברה חובה אבסולוטית לסייע לחברה, אלא חובה יחסית ומוגבלת על פי אפשרויותיו ויחסיו עם התאגיד ובכפוף לשיקוליו וצרכיו האחרים (למשל חובות כלפי משפחתו או כלפי תאגידים אחרים אליהם הוא קשור וכיוצ"ב) בנוסף, אין עסקינן בבחינת יכולת סתם אלא בבחינתה של היכולת הקונקרטית לתשלום כתשעה מליון ₪ העובדה כי המדינה מצויידת בכל המידע הרלוונטי ובכל זאת נמנעה מלהעלות טענת יכולת של מנהל המערערות מראה כי לא הורם כל נטל המפריך את טענות המערערות.

11. טעה בית המשפט הנכבד במישור הדין הראייתי, בסברו כי מנהל המערערות לא הרים נטל כלשהו. עיון בתיק הספציפי מגלה, כי המערערות היו היחידות אשר הניחו מצג ראייתי כלשהו בפני בית המשפט הנכבד. חקירת מנהל המערערות לא הפריכה דבר מראיות המערערות לענייננו. העובדה כי אדם עונד שעון ומה שוויו אין לה תוקף כאשר מדובר בשאלה האם הוא מסוגל לשלם למעלה מתשעה מיליוני ₪. עיסוק בסוגיית השעון הנו היסט של השאלה האמיתית העומדת לדיון.

12. טעה בית משפט הנכבד, כאשר סבר כי השינוי בתקנות האגרות איננו רלוונטי לעניינו. השינוי המצמצם את צורך המבקש פטור מאגרה לחזר על הפתחים רלוונטי כאן, בעיקר משום שאין מחלוקת לגבי העדר יכולת המערערות. ויפים לענייננו דברי פס"ד בלורי הנ"ל: "ניתן להצדיק את גישת מתקין התקנות אשר שינה את נוסחן. זכות הגישה לערכאות הינה זכות חוקתית ראשונה במעלה. הרחבת "מעגל התומכים" יתר על המידה, הובילה, יש להניח, למקרים בהם "ויתר" היחיד על זכות תביעה לכתחילה - כדי שלא למחול על כבודו. בל נשכח שישנה מורכבות בדרישה כי על אדם החפץ להביא עניינו לפני בית משפט, לפנות לידיד שיסייע לו בתשלום "מחיר הכניסה". זאת כאשר אין חובה על פי דין שהחבר - יהא קרוב ככל שיהיה - יתקצב את מימוש זכויותיו המשפטיות של האחר. מבלי להרחיב או לקבוע כללים פסקניים, ברי כי הקשר בין בני משפחה כגון בן זוג, והורים שמבקש הפטור סמוך לשולחנם, נושא אופי אחר גם בהיבט הכספי והתלות הכספית. על כן, קביעה חד משמעית לפיה יש להתחשב רק ביכולתו האישית של המבקש, המתבססת על רכושו או רכוש בן זוגו והוריו רק אם הוא סמוך אל שולחנם, הינה קביעה המבצעת איזון שקול ומידתי בין החובה שבתשלום האגרה לבין זכות הגישה לערכאות".

13. טעה בית המשפט הנכבד כאשר לא שקל ערכים חוקתיים כלכליים וחברתיים בפסיקתו. הריכוזיות שמוטטה את פיקנטי היא מחלה ממארת במשק הישראלי. הכלכלה הישראלית מאופיינת בריכוזיות, והיא הולכת ומתגברת - כך קובע דו"ח חסר תקדים שחיברו כלכלני משרד האוצר שאודותיו פורסם ביום 7.9.2011., ואשר פורט בבקשת המערערות.

14. טעה בית המשפט הנכבד כאשר נמנע מלתת משקל לסוגיית השלכתם לרחוב של למעלה מ-1,000 עובדי "פיקנטי" אשר עבודתם הופסקה בשל הקרטל. עובדים ותיקים איבדו בן לילה את פרנסתם ואת כבודם והושלכו מכורח הנסיבות לרחוב נטולי כל, כאשר למעסיקיהם אין כל אפשרות למנוע את הכאב וההשפלה הצורבת. החברה הישראלית ספגה לא רק את הצורך להתמודד עם עליית מחירים ובריונות עסקית אלא גם את הצורך להתמודד עם בעיה חברתית קשה בדמות הטיפול במאות רבות של עובדים לשעבר אשר נותרו ללא כל רק בשל חטאם לבקש להם פת לחם ממעסיק אשר ביקש להתחרות מול ענקי המזון. רבים מעובדים אלה הפכו לנטל על החברה, באשר העסקתם בפיקנטי היתה המסגרת היחידה בחייהם אשר העניקה להם יציבות, שקט נפשי, בטחון כלכלי ואפשרות ממשית לספק את מחייתם ואת צורכיהם הבסיסיים. ואולם בבואם לרמוס את פיקנטי, לא בחלו פושעי הקרטל ברמיסת אלף משפחות עובדי פיקנטי. רבים מהעובדים הפכו לשבר כלי. לא מעטים לקו במחלות ממאירות. עובד אחד שלח יד בנפשו. עובדים אחדים לקו במחלות חשוכות מרפא ומחלות נפש ועוד כהנה וכהנה אסונות.

15. טעה בית המשפט הנכבד כאשר לא התייחס למהפכה אשר המדינה המשיבה כאן הצהירה עליה כיעד לאומי כאל שינוי נסיבות, המצדיק בירור התביעה כנגד המעוולים אשר גרמו למשק הלאומי להדרדר למצב אשר כנגדו יצאה מחאה חסרת תקדים. על כן, המלחמה בריכוזיות היא איננה רק צורך חברתי. היא דרך פעולה כלכלית ומשפטית של כל הגורמים המוסמכים על פי דין בטווח הקרוב והרחוק. כיוון שבית המשפט בתוך עמו יושב, וכפוף לדין כיתר רשויות המדינה, אין הוא רשאי להחזיק בתפיסות כלכליות משפטיות הזרות לצרכי המשק, לצרכי הציבור ולמבנה הכלכלי המשפטי העתידי של מדינת ישראל.

16. טעה בית המשפט הנכבד כאשר לא קבע כי התפיסה הכלכלית חברתית משפטית החדשה מחייבת את בית המשפט כפי שהיא מחייבת כל רשות אחרת של המדינה, ואולי אף ביתר שאת. לא מפני זעמו חסר התקדים של העם שלן בכיכרות ובשדרות אלא מתוקף יעדי המלחמה בשחיתות ובריכוזיות שהוכרזה בידי הכנסת כרשות המחוקקת ובידי רשויות המדינה על פי סמכותן כדין, ומתוקף הכלל שבדין כי בית המשפט הוא פרשנו הנאמן של הדין, ובהסתכלותו המדויקת והרחבה עליו לשקלל את ההבטחות השלטוניות החד משמעיות אל תוך הפסיקה, וללא שיהוי.

סכום התביעה

17. טעה בית המשפט הנכבד כאשר לא התייחס לעובדה כי לאור החלטתו של כבוד השופט סוקול וכבוד השופט גינת, פעלו המערערות בצורה מדויקת. הן הורידו מתוך חוות הדעת את חישובי הפיקלי (מוצר זהה לבסלי), מוצר שלפי החלטת כבוד השופט סוקול יש להפחית מחוות הדעת שכן הוא היה על סף תחילת הייצור וטרם יוצר בעת חיסול תשלובת פיקנטי ע"י הנתבעות.

18. טעה בית המשפט הנכבד בהתייחסו לאי העדת המומחה שנפטר. המערערות נהגו למעלה מן הצורך ולפנים משורת הדין וצירפו חוות דעת מקום שאין חובה לעשות כן. היקף הנזקים הניתן לאומדן באמצעות מכפילים שמרניים יכול להיות מובן לכל אדם באמצעות פעולת כפל פשוטה ואין תלות במומחה לשם הוכחת הנזק.

19. טעה בית המשפט באי אימוץ הנתונים שהביאו המערערות, בעיקר ביחס לעובדה כי המשיבות לא הציגו כל נתונים חלופיים או נתונים מספריים סותרים. היחידות שהציגו נתונים מספריים עובדתיים היו המערערות.

התיישנות

20. טעה בית המשפט הנכבד כאשר לא התייחס לטענות המערערות בדבר שינויי החקיקה ויתר הנסיבות העובדתיות אשר עצרו את מירוץ ההתיישנות. העובדה כי בית המשפט הנכבד לא קבע נחרצות כי קיימת התיישנות וכן העובדה כי המדינה לא העלתה טענת התיישנות על אף העניין שלה בתביעה מלמדת כי טענת המערערות נכונה, ולפיה גם לו היינו מחשיבים את מועד תחילת הקרטל לצורך חישוב מירוץ ההתיישנות, הרי שהתביעה טרם התיישנה שכן ס' 15 לחוק ההתיישנות תשי"ח 1958 קובע מפורשות כי: "הוגשה תובענה לפני בית משפט, לרבות בית דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה".

21. טעה בית המשפט הנכבד בהתעלמו מהפירוט המדויק לפיו התביעה הוגשה ביום 20.09.2001 ( ע"ס 500 מיליון ₪) ונמחקה ביום 11.06.2003 בידי כב' השופט גדעון גינת. ביום 21.01.2004 הוגשה התביעה שוב, הפעם על סכום נתבע של מיליארד ₪. ב-16.06.2009 נמחקה התביעה בבית המשפט העליון. חישוב התקופות הנ"ל, אשר אין להביאן במניין תקופת ההתיישנות, מראה כי טרם חלף מועד ההתיישנות. העובדה כי שולמה או לא שולמה אגרת בית משפט בגין ההליכים שהגשתם עצרה את מירוץ ההתיישנות איננה רלוונטית לאחר חקיקת תקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז 2007. תקנות אלה השוו את מעמדן של תביעות משולמות אגרה לאלה שבגינן לא שולמה אגרה, לצורך החשבת התביעה כהליך שהוגש, שכן בתקנות החדשות משנת 2007 בוטלה הוראת סעיף 13 (ו') לתקנות בית משפט (אגרות), תשמ"ח 1987 אשר קבעו בעבר כי: "לא שולמה אגרה תוך הזמן שנקבע כאמור בתקנת משנה (ד), רשאי בית משפט למחוק את ההליך ויראו את ההליך כאילו לא הוגש".

22. טעה בית המשפט הנכבד בהתעלמו מכוונת המחוקק לתקן את המצב שייתכן כי שרר בטרם 2007 . כעת, לאחר התיקון, רואה הדין בהליך שהוגש אך לא שולמה בגינו אגרה בגדר "הליך שהוגש", אף לצורך עצירת מירוץ ההתיישנות כאמור בסעיף 15 הנ"ל לחוק ההתיישנות תשי"ח 1958. מכאן שרואים את ההליכים הקודמים בתביעה זו כ"הליך שהוגש". אף אם היה ספק כלשהו, הרי יושב הוא עם התיקון ב 2007. ואם עוד נותר ספק ספיקא, הרי שהפרשנות היא לטובת המבקשות, בזכות המגמה הברורה פסיקה לאפשר ככל הניתן את זכות הגישה לערכאות. זאת ועוד, עבור הסעדים ההצהרתיים בתביעה שולמה אגרה ביום 8.11.2004 ועל כן היא בגדר "הליך שהוגש" גם על פי הוראתו המחמירה של החוק הישן, סעיף 13 (ו') לתקנות בית משפט (אגרות), התשמ"ח 1987. ב-16.6.2009, בעת מחיקת התביעה, ידעו הנתבעים כי עדיין הם חשופים לתביעה נוכח העובדה כי התקנות החדשות, תקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז 2007, עומדות בתוקפן כבר שנתיים, ונוסחן מיידע את הנתבעות לאפשרות המשך התביעה נגדן, גם לגישה המחמירה וזאת נוכח השמטת הדרישה האמורה לתשלום אגרה כתנאי לקיום התביעה.

23. טעה בית המשפט הנכבד עובדתית כאשר התייחס אל מועד תחילת הקרטל כאל מועד סיומו, לצורך חישוב מועדי ההתיישנות. עצירת אספקה איננה עצירת הקרטל אלא רק תחילתו. וראה לעניין זה החלטת כב' השופטת שבח בת.א. 80724/97 המציינת כי חברות פיקנטי כיבדו את התחייבויותיהן לספקים שרבים מהם נמנים על המשיבות עד יום 2.9.1997, וכי ניצולת הקרטל בע"מ המערערת כאן כיבדה את התחייבויותיה עד יום 2.10.1997. חברות פיקנטי המשיכו לכבד את התחייבויותיהן ביד אחת תוך שהן נלחמות בקרטל בידן השנייה. בשנת 2008 נמכר בניין תשלובת פיקנטי כתוצאה מהקרטל. בית המשפט הנכבד לא נימק מדוע התעלם מנתונים אלה, ובחר לדבוק בנתונים המצטרפים לגרסה בלתי הגיונית כי הקרטל נגד תשלובת הדיסקאונט הגדולה בישראל נוהל כביכול אך ורק יום בהיר אחד בלבד ביולי 1997.

הוצאות אישיות

24. טעה בית המשפט הנכבד בהטלת הוצאות על מנהל המערערות, תוך התעלמות מעבודת הקודש שעושות המערערות ומנהלן למען הכלכלה והחברה, מחשיבות ההליך הקונקרטי ומהעקרונות החוקתיים לאורם יש ללכת.

25. טעה בית המשפט הנכבד בהטלת הוצאות על מנהל המערערות באשר הדין איננו מאפשר הטלת הוצאות אישיות ללא הרמת מסך המוכחת כדין (הרמת מסך שכזו לא נעשתה לא ברף ראייתי הדרוש דהיינו ברף מעין-פלילי, לא ברף אזרחי ולמעשה בשום רף שהוא). לא הוכח ניהול עסקים בתרמית ואף לא נטען טיעון שכזה, ומכאן לא ברור מהיכן שאב בית המשפט הנכבד את סמכותו לבצע הרמת מסך ללא קיום הליך נאות.

26. טעה בית המשפט הנכבד בהטלת הוצאות על מנהל המערערות, כאשר סבר כי קיימת בידיו סמכות טבועה לעשות כן. אין סמכות טבועה בהתקיים דין ספציפי כבמקרה דנן. על פי הפסיקה סמכות טבועה קיימת, רק כאשר המחוקק נמנע מלהתייחס אל אותו העניין. בענייננו, קיימים דיני מפורטים בדיני התאגידים לגבי מעמדם של אורגנים בתוך התאגיד וחובותיהם האישיות כלפיו. הדין אף עוסק באופן מוסדר ומפורט בנושא הרמת המסך (ולעומת זאת אין החוק מסדיר קנסות לעורכי דין על ניהול דיון זדוני), וראה למשל ע"א 6185/00 - עו"ד מאהר חנא נ' מדינת ישראל ואח' . פ"ד נו(1), 366 (להלן: פס"ד חנא), המצוטט בהחלטת בית המשפט הנכבד.

27. טעה בית המשפט הנכבד בהטלת הוצאות אישיות כאשר אין בידו סמכות טבועה לעשות כן נוכח הפסיקה לרבות רע"א 2327/11 פלוני נ' פלוני (להלן: רע"א 2327/11), הקובע כי בשל העדיפות הניתנת להפעלת הכוחות השלטוניים בהתאם לסמכות מפורשת המתווה את גדריה ומגבלותיה, עוגנה בפסיקתו של בית המשפט העליון ההלכה לפיה מקום בו הוסדרה סמכותו של בית המשפט בחוק ספציפי יש בכך להצביע על כוונתו של המחוקק לשלול מבית המשפט הפעלת סמכותו הטבועה בסוגיה הקונקרטית שהוסדרה בחיקוק. בע"א 103/75 "ארקיע" בע"מ נ' רשם האגודות השיתופיות, פ"ד ל(2) 298 (1976) פסק השופט א' ויתקון כי: "כשזכה נושא מסויים (ובעיקר 'נושא טכני') לחקיקה ספציפית ומכוונת, לא נשאר מקום לזכויות וסמכויות נוספות, שזכרן לא בא באותה חקיקה. 'הסמכות הטבועה' היא מקור מפוקפק ליצירת סמכויות וזכויות כאלו" .

28. טעה בית המשפט הנכבד בהתעלמו מהאמור ברע"א 2327/11 המצמצם את היכולת להשתמש בסמכות טבועה במקרים כגון דא. כפי שהיטיב לבטא זאת השופט א' גרוניס ברע"א 4990/05 ממן נ' עיריית הרצליה (לא פורסם, 7.10.2009) (להלן: עניין ממן) "סמכות טבועה היא סמכות הנתונה לבית המשפט גם בהיעדר הסמכה בחוק. בכך היא מהווה חריג לכלל לפיו אין לה לרשות – ובית המשפט בכלל רשות לעניין זה – אלא מה שנתן בידה החוק" (שם, סעיף 18). אחת מתכליותיו של עקרון החוקיות היא להגביל את סמכויותיה של הרשות השלטונית ולהתוות את גבולותיה על מנת למנוע את עריצות ושרירות הרשות באופן העלול לפגוע בחירויותיו של היחיד (ברק-ארז, בעמ' 97). רציונאל זה יפה אף בעניינה של הרשות השופטת כפי שעמד על כך פנחס גולדשטיין ברשימתו "ה'סמכות הטבועה' של בית המשפט" עיוני משפט י(1) 37 (1984) (להלן: גולדשטיין). ברוח זו נקבע כי: "...סמכות טבועה תהיה ותתקיים רק בהיעדר הסדר – הסדר מפורש או הסדר מכללא – הסדר שניתן לפרשו כהסדר המוציא את הסמכות הטבועה (הסדר שלילי)" . לאחרונה שב והבהיר את הסוגיה השופט גרוניס בעניין ממן: "...סמכות טבועה היא סמכות שיורית. בהיבט זה דומה היא לסמכויות משלימות אחרות, כגון היקש והשלמת חסר. כאשר הוסדר נושא מסוים בדין, לא קיימת לגביו סמכות טבועה... ברי, כי כאשר קיימת הוראה מפורשת השוללת את סמכותו של בית המשפט בעניין מסוים אין לו סמכות טבועה להורות בניגוד לחוק. אולם, מסקנה כי לא קיימת סמכות טבועה עשויה להתקבל גם מקום בו הסדיר המחוקק נושא מסוים באופן ממצה, כך שמשתמע ממנו הסדר שלילי לגבי האפשרות כי בית המשפט יפעיל סמכויות נוספות על אלו שנזכרו בחוק..." (שם, סעיף 18). ובהמשך ציין השופט גרוניס כי: "מן האמור עולה, כי בטרם יפעיל בית המשפט את סמכותו הטבועה עליו לבחון האם לא נשללה סמכותו על ידי המחוקק – בין אם במפורש ובין אם על ידי הסדר הנושאת באופן ממצה כך שעולה ממנו הסדר שלילי..." (שם, סעיף 19).

29. טעה בית המשפט הנכבד בהטלת הוצאות על מנהל המערערות על פי פס"ד חנא הנ"ל מבלי שערך את האבחנה הראויה הנדרשת בפס"ד חנא הנ"ל בין הפעלת סמכות טבועה מקום שיש דין מסדיר ולעומת הפעלתה מקום שאין הדיר מסדיר: "במהלך השנים החלו הגופים המחוקקים - המחוקק הראשי ומחוקק-מישנה מטעמו - קובעים בנושאים שבתי-המשפט קבעו בהם קודם לכן, וסמכות בתי-המשפט הסיגה עצמה אחור באותם תחומים שהמחוקק ראה לנכון להסדירם (וראו סעיף 17(א) סיפה לחוק הפרשנות, לעיל). סמכותו ה"טבועה" - או: סמכותו ה"טבעית" - של בית-המשפט כוללת איפוא אותם כוחות שיש לבית-משפט מטבע ברייתו - כגוף שייעודו לעשות משפט וצדק - ואשר לא נלקחו ממנו על-ידי חוק; לשון אחר: אותם כוחות שנותרו בידיהם של בתי-המשפט מסמכותם הכל-מקיפה של ימים עברו. כך באשר לסמכות ה"טבועה" בנושאי נוהל ודיון וכך באשר לסמכות ה"טבועה" בנושאי מהות. ראו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, פיסקאות 20 ו21- לחוות-דעתי, והאסמכתאות שם; בג"צ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני, פ"ד מח(2) 491, 497 ואילך (מפי המישנה לנשיא השופט אהרן ברק). איפיון סמכותו הטבועה והטבעית של בית-משפט כ"שארית הסמכות" דומה משהו - ואפשר יותר ממשהו - לפרירוגטיבה (prerogative) שמחזיק המלך (הרשות המבצעת) על-פי המשפט האנגלי. ראו: Dicey, Law of the Constitution (8th. ed., 1924) 420. בנוסף לכך - ואפשר אף בעיקר - נגזרת הסמכות ה"טבועה" במישרין מליבתה של הרשות השופטת: מאותה ריקמה חיה שייעודה מעיקרה הוא לעשות צדק ומשפט אמת. ראו: פרשת רוקר נ' סלומון, שם".

30. טעה בית המשפט הנכבד כאשר סבר, כי ניתן להשית על מנהל חברה שאיננו צד להליך הוצאות אישיות, מתוקף השוואה קל וחומר עם מעמד עורך דין המייצג צד. ההשוואה, אם יכולה להיעשות, פועלת בכיוון ההפוך, לטובת מנהל המערערות שאיננו עורך דין, ואין לו את החובות אשר משית הדין על עורך דין באופן ישיר כלפי בית המשפט. אי אפשר להטיל הוצאות אישיות על מנהל חברה בלתי מיוצגת המייצגה בבית משפט מתוקף חובותיו כלפי החברה ועושה מלאכתו במסירות ובשקידה ראויה, ובנימוס מופלג לבית המשפט, תוך קיום הוראותיו לעילא. באנלוגיה לאמור בפס"ד חנא הנ"ל, חובה זו לזהירות מופלגת של בית המשפט כלפי אדם העלול להיפגע מודגשת ביתר מקום שהמדובר הוא בחיובו האישי של אדם שאיננו אינו צד להליך. לא חובותיו וזכויותיו הן השנויות במחלוקת ונצרכות להכרעה שיפוטית. מנהל חברה פועל בשמה, ובמהלך הדברים הרגיל אף אין הוא מעלה בדעתו כי לעת ההתדיינות יוטלו עליו אישית חיובים כלשהם. כל מעייניו של מנהל החברה הטוען נתונים להגנת החברה - או להתקפה בשם החברה - וממילא נותר אגפו האישי חשוף ובאין הגנה: אין הוא מעלה בדעתו להתגונן אישית, אין הוא עורך טענות להגנת עצמו, ואין הוא מקבץ הסברים וראיות לקדם פני רעה הנשקפת לו אישית.

31. טעה בית המשפט הנכבד בהפעלה בלתי שקולה של "צעד חריף וקיצוני", כלשון הפסיקה, הטלת הוצאות כאילו שגרתית ואגבית, של סמכות ענישה כלפי מנהל המערערות שלא חטא במאום, ללא אזכור נסיבות מיוחדות לכך וללא טעם מיוחד כנדרש על פי הפסיקה. וכבר נקבע בפס"ד חנא הנ"ל כי "כוח הנגזר מסמכותו הטבועה של בית-המשפט, השימוש בו ייעשה בזהירות ולו משום שמרחב פרישתו יכול שיהא רחב-מכל-רחב. כך באשר ליסוד הצדק המזין את הסמכות הטבועה וכך באשר לצורך שמערכת השיפוט תפעל באורח תקין ויעיל. זה דין הסמכות הטבועה על דרך הכלל וזה דינה בחיובו של עורך-דין אישית לשלם הוצאות. סמכות זו אסור הוא בית-משפט להפעילה דרך-שיגרה. כל אימת שאומר הוא לשקול בדעתו להטיל הוצאות על עורך-דין אישית יזכור בית-המשפט כי המדובר הוא בצעד חריף וקיצוני, וכי רק בנסיבות מיוחדות ראוי לעשות בו שימוש".

32. טעה בית המשפט הנכבד בהשיתו הוצאות אישיות על מנהל המערערת שכן במקרה דנן לא אירע בידי המערערות ו/או מנהלן כל מעשה רשלני או חמור על פי דרישת הפסיקה. יש לזכור את דרישת הפסיקה בפס"ד חנא הנ"ל כי חיוב אישי בתשלום הוצאות יכול, לכאורה, להישקל רק כתגובה על מעשה (או מחדל) זדוני או רשלני חמור, של עורך הדין או מטעמו, אשר נועד לגרום, או גרם בפועל, להכשלת מהלכיו של ההליך השיפוטי, או הסב נזק מהותי וממשי לעבודת בית המשפט. שנית, שככלל, ובנתון לחריגים נדירים, ייטה בית המשפט להימנע מחיוב עורך דין בהוצאות על מעשיו ומחדליו במסגרת ניהול ההליך. ובייחוד אין זה מן המידה לחייב עורך דין בהוצאות לשם "הענשתו" על טענות בלתי מבוססות, על הארכה מכבידה ומייגעת בחקירת העדים, על אי-ציות להנחיות בית המשפט לעניין מהלך החקירה או הטיעון וכל כיוצא באלה; ושלישית, שאם, לפי נסיבות העניין ובהתחשב במהות ההתנהגות הפוגעת, יש בידי בית המשפט אמצעים חלופיים והולמים אחרים להגנת עבודתו, הרי, ככלל, ראוי לו להימנע מחיוב עורך הדין בהוצאות אישיות.

33. טעה בית המשפט הנכבד בהטילו הוצאות אישיות ללא ציון זלזול מצד מנהל המערערות, לא בשל כוונת זדון ולא בניסיון לשבש את פעילות בית-המשפט, כדרישת הפסיקה הנ"ל.

34. טעה בית המשפט הנכבד בהטילו הוצאות אישיות כאשר אם הבעיה שראה לנגד עיניו היא עצם פתיחת ההליך עמדו לשיטתו חלופות אחרות בפניו כמחיקה על הסף. הוצאות אישיות יכולות להיות מוטלות בגין התנהגות זדונית כלפי בית המשפט. התרופה בשל הגשתו של הליך מיותר איננה הוצאות אישיות אלא מחיקה על הסף, פעולה שכמוה עושים בתי המשפט בישראל אלפי פעמים בשנה. הטלת הוצאות אישיות היא אפליה פסולה בנסיבות דנן, מהלך חריג קיצוני פוגעני, בלתי שוויוני ובלתי חוקתי בעליל.

35. טעה בית המשפט הנכבד בהטלת הוצאות אישיות, שכן אין מחלוקת כי בית המשפט לא סבר כי הדיון עצמו נוהל בידי המערערות ו/או מנהלן בצורה פוגענית. הן ההחלטה נשוא ערעור זה והן פרוטוקול הדיון לא מלמדים על התנהגות חריגה באולם הדיונים. ההסתברות היחידה היא כי בית המשפט סבר כי חידוש ההליך עצמו איננו ראוי. אם סבר כי פתיחת ההליך אינה ראויה, מדוע לא מחק את ההליך על הסף? אם סבר לחלופין כי יש למחוק על הסף, מדוע לא הורה על מחיקת ההליך על הסף עוד בטרם דיון? מדוע קיים דיון? קיומו של דיון מראה כי לא התקיימו התנאים למחיקה על הסף בטרם הדיון, ומכאן שלא היתה בדיעבד עילה לחיוב בהוצאות אישיות על עצם הגשת ההליך. הדיון עצמו כאמור עבר ללא אירועים חריגים ועל כן המסקנה היחידה היא כי בשני פרקי הזמן הראשון, עד מועד תחילת הדיון והשני, מתחילת הדיון ואילך, לא התקיימו תנאים חריגים כלשהם המצדיקים הטלת הוצאות אישיות. אם היו כאלה, מדוע לא צויינו בפרוטוקול או בהחלטה נשוא הערעור, שהרי על פי הפסיקה אמורות להתקיים נסיבות מיוחדות וחריגות להטלת הוצאות אישיות?

36. טעה בית המשפט הנכבד בהשיתו הוצאות אישיות על דרך של "מעין ערבות" לחובות המערערות, ובהעדר קביעה כי למנהל המערערות ישנו חיוב עצמאי ישיר כלפי המשיבות. אינטרס ברווחים של המערערות איננו, בכל הכבוד, תנאי להרמת מסך אגבית שכזו. מבחן זה איננו מוכר בדיניה של אף מדינה בעולם לשם הרמת מסך ההתאגדות בין בעליה המניות בתאגיד ובין התאגיד עצמו (אחרת היו מורמים כל מסכי תאגידי העולם בהבל פה ולא צורך בהנחת ראיה כלשהי, ואיש לא היה מבזבז כספו על אגרת רישום חברה).

37. טעה בית המשפט הנכבד בהשיתו הוצאות אישיות, דבר שעל פי הפסיקה הנ"ל "נושא תו של גנאי ושל סנקציה מעין-משמעתית", (פס"ד חנא הנ"ל), בהשוואה לצדדים אחרים אשר מנהלים מלחמה עיקשת שיש לה השלכות ציבוריות. וראה למשל בג"צ 6298/07 יהודה רסלר, עו"ד נ' כנסת ישראל. שם מדובר בפעם השביעית שבו התדפק העותר על שערי בג"צ, עד שזה נעתר להורות על גיוס תלמידי ישיבות. מדוע לעותר רסלר שהוגדר "סדרתי" נקשרו לאחרונה כתרים של לוחם צדק תוך שבג"צ מקבל את עתירתו, ואלו העותרות ומנהלן, שהמחאה החברתית האחרונה הוכיחה את צדקת טענותיהם, זוכים ליחס מפלה ומדיר, תוך נעילת שערי בית המשפט הנכבד?

38. טעה בית המשפט הנכבד כאשר לא נתן למנהל המערערות הזדמנות הוגנת להשיב לאישום המפתיע בדבר החיוב בהוצאות אישיות. על פי פס"ד חנא הנ"ל, כלל יסוד הוא במשפטנו, מאז ומקדם, כי עד שמותרת היא רשות בת-סמך לפגוע בחירותו של אדם, בגופו, ברכושו, בעיסקו, במעמדו או בכל אינטרס אחר הקנוי לו, חובה היא המוטלת עליה ליתן לו לאותו אדם הזדמנות הוגנת להשמיע דבריו ולהעלות טענותיו על-שום-מה-ולמה אין זה ראוי ונכון לפגוע בו. ראו, למשל: בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים פ"ד יב(2) 1493, 1504; בג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 654; בג"צ 5621/96, 1366/97 מיכה הרמן, ראש עיריית אופקים נ' השר לענייני דתות, פ"ד נא (5) 791, 817. כלל זה אינו אלא בן לחובת ההגינות הכללית שהמשפט כולו טובל בה. ברגיל נדרשים אנו להחיל כלל זה על רשויות המינהל למיניהן, אך למותר לומר כי בראש ובראשונה חל הכלל על בתי-דין ועל בתי-משפט, שהם הראשונים החבים בחובת השמיעה. ראו, למשל: בג"צ 10/59 ויקי לוי נ' ביה"ד הרבני, פ"ד יג(2) 1182; בג"צ 816/80 גוטהלף נ' בית הדין הרבני, פ"ד לה(3) 561, 566. סמכות, כל סמכות, אותה מפעיל בית-משפט כופפת עצמה לחובת שמיעתם של מי שעלולים להיפגע מהפעלתה של אותה סמכות. וכי יִפְגַע בית-משפט באינטרס של אדם ואת דברו לא ישמע - ביתר דיוק: והזדמנות להשמיע את דברו לא תינתן לו לאותו אדם - כי אז ייפגם מעשהו של בית-המשפט כדי ביטולו.

39. במקרה דנן, התבקש מנהל המערערות להגיב באופן כללי וסתמי על סוגיית הוצאות אישיות, מבלי שבית המשפט מתרה בו כי הוא מתכוון לעשות כן, ומבלי שבית המשפט מנמק מדוע הוא מתכוון לנקוט צעד חריג וקיצוני זה, ומהם הפגמים בהתנהגות המערערות או מנהלן. בית המשפט לא הציג לפניו בדיון כל פגם או דבר שנעשה שלא כשורה המצדיק הוטלת הוצאות אישיות. שימוע בעניין מעין-עונשי חייב להציג אשמה מפורשת של בעל הסמכות. כפי שתשובת חשוד לדברי עד איננה תשובה לאישום, אלא רק התשובה לכתב האישום היא התשובה, כך גם פסולה הדרישה ממנהל המערערות להתייחס לסוגיית ההוצאות האישיות בטרם בית המשפט הציג בפניו את "אשמתו" כביכול.

40. טעה בית המשפט הנכבד במיוחד כאשר עשה שימוש בתגובתו של מנהל המערערות לאי-האישום הערטילאי הנ"ל כאילו היה בדיעבד תשובת מנהל המערערות להאשמה קונקרטית המצדיקה הטלת הוצאות אישיות, בבחינת הגשמת הליך השימוע הנדרש על פי הפסיקה כאשר בית המשפט מבקש להטיל הוצאות אישיות. במקרה דנן ביקש מנהל המערערות להגיב על עניין ההוצאות לאחר ההחלטה בעניין העיקרי, ואולם הרשמת הנכבדה אמרה לו שזו ההזדמנות שלו לטעון בעניין. כשהבהיר מנהל המערערות כי התייחסות לעניין ההוצאות האישיות בטרם הכרעה בעניין הראשי עלולה להיתפס כאילו בית המשפט כבר הכריע בסוגיה העיקרית, השיבה הרשמת כי היא "טרם החליטה" בעניין הראשי. תשובתה זו של הרשמת – בהנחה כי אכן נאמרה בטוהר לבב - מלמדת כי לא היה כל מימד של זדון בעצם הגשת ההליך. לו היה זדון – היה ניתן להכריע בעניין עוד בטרם הדיון. העובדה כי בסופו של הדיון עמדתה של הרשמת עדיין לא היתה מגובשת או נעולה לדבריה – מעידה כי לא הייתה שליליות מובהקת בעצם הגשת ההליך. מכיוון שגם הדיון עצמו לא היה חריג מבחינת התנהלות המערערות – הרי שהחיוב בהוצאות אישיות חסר בסיס חוקי. בכל הכבוד, בית המשפט איננו יכול לאחוז במקבל בשני קצותיו. אם ההליך בלתי ראוי בעיניו – עליו לא להסתיר את דעתו, לא לנהל את הדיון ולדחות את ההליך על הסף. אם ההליך ראוי לדיון, עליו לנהלו כדין ואין הוא יכול לקנוס את המערערות ו/או מנהלן כי השתתפו בדיון שהוא עצמו זימן. ואם ישנו ספק – ודאי שלא ניתן להטיל הוצאות אישיות.

41. טעה בית המשפט הנכבד כאשר לא ציין בהחלטתו כי תשובת מנהל המערערות לא ניתנה לאחר שהובהרו לו סעיפי ההתנהגות הזדונית כביכול, אלא נטענו באופן ערטילאי, מבלי שבית המשפט הנכבד מבהיר לו את כוונתו הברורה לחייב בהוצאות אישיות. המערערות לא קיבלו לידיהן באמצעות המצאה כדין את תגובות רוב המשיבות (גם המדינה בתגובתה מציינת כי קיבלה רק 2 תגובות מהמשיבות שצורפו). בית המשפט איפשר למערערות במהלך הדיון לעיין מספר דקות בתגובה עבת כרס של אחת המשיבות, ואולם שהות זו נוצלה בעיקר לבחינת השאלה האם צורף מסד ראייתי לתגובה, ולא לעיון בטענות לחייב בהוצאות אישיות.

42. שגה בית המשפט כאשר ניהל את הדיון מבלי שעמד על קיום תקנות סדרי הדין בידי המשיבות שכולן היו מיוצגות – לרבות הקפדה כי תגובותיהן הומצאו כדין, תוך שהוא איננו מסייע למערערות שאינן מיוצגות, כנדרש על פי דין מבית המשפט שבפניו צד בלתי מיוצג.

43. טעה בית המשפט הנכבד כאשר בשיקוליו בשרטוט מפת הנהנים הנוספים למערערות מנה את האינטרס האישי של מנהל המערערות אך לא מנה את המדינה, אזרחיה, ואלף עובדי פיקנטי, ואת העובדה כי רק הליכים מעין אלה יכולים לפתור את מפת הריכוזיות ולא הצהרות ממשלתיות אשר אינן מגובות במעשים.

44. טעה בית המשפט הנכבד בקבעו באופן כללי כי מדובר בהליך הרביעי באותו העניין. נגד כל הנתבעות, זולת קבוצת אסם, מדובר בהליך השלישי. כיוון שהמיעוט הולך אחרי הרוב (הנתבעות), מדובר בקביעה עובדתית חסרת בסיס של בית המשפט, המנסה להקצין שלא כדין את מעשי המערערות.

ניגוד עניינים

45. טעה בית המשפט הנכבד כאשר דן בתיק מבלי ששקל שיקולי משוא פנים ו/או פסלות כאשר פסק בדינן של המשיבות גיתם בי בי די או בע"מ, וגיתם מערכות תדמית בע"מ המונהגות בידי מר משה תאומים, יועצי נציגות השופטים שהרשמת מיוצגת בה. כיון שנציגות השופטים איננה גוף המאוגד כדין, מר תאומים וקבוצת גיתם הנם נציגיה האישיים של הרשמת שישבה בדינם, בתיק שלו התקבלה הבקשה בו, היה יכול להסב להם הוצאות.

46. טעה בית המשפט הנכבד שלא ביקש מנציגות השופטים שלא להפעיל את הנוהל האתי שנקבע בעבר, ולפיו יש להפסיק את עבודתה של נציגות השופטים עם מר תאומים ו/או קבוצת גיתם על כל עוד ענייניהם נדונים בפניו.

47. טעה בית המשפט הנכבד כאשר לא איתר שני מישורים בעייתיים לעניין זה: עניין הפסלות ועניין העבירה האתית של שופט היושב כדין תוך ניגוד עניינים. גם אם לא נטענה פסלות (כמבקרה דנן) או אפילו אם נטענה פסלות ונקבע כי ההליך תקין מבחינת דיני הפסלות, עדיין קיימת בעיה אתית קשה. וראה לעניין זה פרשת כב' שופט בית המשפט העליון ד"ר יורם דנציגר, אשר נקבע לגביו לאחרונה בידי נציב הקבילות כנגד שופטים כב' השופט בדימוס אליעזר גולדברג, כי ישב בדין מנהל מקרקעי ישראל תוך ניגוד עניינים על אף שבקשת הפסלות כנגדו לא התקבלה: "יש מקום לקבל את ההבחנה", קבע גולדברג, "בין ניגוד עניינים משפטי, מכוח דיני פסלות השופט - לבין ניגוד עניינים אתי, הנוצר כשיש בהתנהלות השופט פגיעה במראית פני הצדק מנקודת מבט כללית-קולקטיבית של כלל הציבור שאת אמונו מבקשת מערכת השפיטה".

48. מן הדין ומן הצדק לקבל את הערעור.