היתרונות האסטרטגיים של נבחרי העליון / ידידיה שטרן ,פרופ' למשפטים באוניברסיטת בר אילן  

ארבעת המתמנים החדשים הם שופטים מחוזיים ותיקים ומנוסים, שהרקורד המקצועי שלהם מוכר היטב. הם בשר מבשרה של מערכת המשפט כפי שעוצבה על ידי דורות קודמים. הם חונכו על ברכי "גדולי הדור" של מערכת המשפט, חלקם באופן אישי, וכולם באמצעות לימוד מתמשך והפנמה עמוקה של תורתם. כולם דוברים רהוטים של השפה הליברלית, שהיא שפת המשפט הישראלי.

עשיית משפט היא מאמץ קבוצתי רב־דורי. השופט איננו רשאי להכריע על פי טעמיו והעדפותיו, אלא הוא מחויב במידה רבה לתקדימי העבר, שמהם משורטטת מפת האפשרויות הלגיטימיות הפתוחות לפניו. במובן מכריע – עיקרו של המשפט בעברו. ראייה זו של התפקיד השיפוטי נכונה תמיד, אך היא נכונה במיוחד לגבי שופטים שמרנים, והרי זוהי התכונה המיוחסת למתמנים החדשים. שמרנות משפטית בישראל פירושה הברור הוא המשך המחויבות לתפישות ליברליות.

אין תורת הפעלה אחת ויחידה באשר לדרכי האיזון הראויות בין המשפט לבין הפוליטיקה. ניתן למשוך לקוטב האקטיביסטי, המאפשר מעורבות גדולה ויצירתית של המשפט בחיים הציבוריים, וניתן להעדיף את הקוטב הפסיבי, שמצמצם את היקף המעורבות המשפטית במציאות ובהכרעות של שאר רשויות השלטון. על פניו, המינויים החדשים — שאינם כוללים הוגי דעות שוברי צלמים ואף לא דמות אחת שלוחת רסן מערכתי — מסיטים את נקודת האיזון בישראל אל הכיוון הפסיבי בדרך מדודה. הפשרה שהושגה בוועדה מעידה על המחויבות הרחבה של כולנו, כולל קואליציית הימין בוועדה, לשמירה על מעמדו של בית המשפט כמכשיר חברתי מרכזי בהוויה הישראלית.

כנגד ה"מחיר" של הנטייה העתידית לפסיביות, יש לאמוד את היתרונות האסטרטגיים שעולים משורת המינויים החדשה. כידוע, האמון הציבורי בבית המשפט הוא הנכס המרכזי שלו. נכס זה נשחק קשות בשנים האחרונות: הממוצע הרב־שנתי של אמון הישראלים בבית המשפט העליון הוא בסביבות 60% (ירידה של כ–20% יחסית לדור הקודם) והאמון של אנשי הימין ושל הציבור הציוני־הדתי במוסד אף נמוך מכך בהרבה, כ–42%. ידועים לכל פוליטקאים ורבנים, שהפכו את ההתקפות על בית המשפט לקריירה. עתה, יש לקוות ששורת המקהלה תירגע.

הקול הרם ביותר נגד בית המשפט מגיע בעשור האחרון מהציבור הדתי. הנהי הקבוע, התוקפני לעתים, עתיד לאבד מכוחו לאחר שציבור זה, המונה כעשירית מהחברה הישראלית, שולח מבין שורותיו יותר מרבע מהשופטים לעליון. משהושתקו סופית טענות הימין והדתיים על קיפוח פרסונלי, נוכל להתפנות לוויכוח על מהות, מבלי לחתור תחת הלגיטימציה של המוסד ושל הכרעותיו. אכן, מכיוון שבמרחב הציבורי שלנו נהוג משחק סכום אפס, סביר להניח, שהשמאל יחליף את הימין בטרוניה נגד בית המשפט, אך צריך לזכור שהדרמה איננה גדולה, משום שכאמור המתמנים הם בשר מבשרה של המערכת.

אם רמת האמון המצרפית בבית המשפט תתייצב על מספרים גבוהים, יקטן התיאבון הפופוליסטי לקדם את ההצעות שהושמעו לשינוי כללי המשחק — כגון, שינוי דרכי המינוי, הגבלת משך הכהונה, הגדלת מספר השופטים, והגרוע מכל — פסקת ההתגברות. עתה, מש"אוזן" ההרכב לעשור הבא, תגבר תחושת ההזדהות של רבים עם התמונה הקבוצתית המצטיירת בגבעת רם, ומכך כולנו נרוויח.

אחד מפגעיה של מלחמת התרבות המתנהלת בישראל, הוא העדר העכבות של שתי הרשויות, המחוקקת והמבצעת, מפני פגיעה במרקם הדמוקרטי ובזכויות האדם. אין לנו חוקה, שהשופטים יכולים להיאחז בה במשימת הקודש המוטלת עליהם. ההעדר הנורמטיבי מכאן, והעדר העכבות משם, יוצרים מצב עדין ומורכב, שביר, ואף מסוכן.

על בית המשפט העליון מוטל הנטל הכבד של עמידה מול השררה בתנאים לא פשוטים. עליו להגן, בגופו ממש, על זכויות האדם והמיעוט כנגד רוב מזדמן בכנסת, מנגנון ביורוקרטי דורסני ושאפתנות פוליטית פוגענית. מדינת ישראל היא "מדינת כל מיעוטיה". מכיוון שכולנו מיעוטים — לאומיים, מגדריים, דתיים, תרבותיים, כלכליים — הנמצאים בסכנה בעידן הפופוליסטי. קו ההגנה האחרון שיש לכל אחד מאתנו הוא בית משפט עליון עצמאי, חכם, מחויב לאדם ולמיעוט, שאיננו מכופף את ראשו מפני הרוב, יהא אשר יהא.

חזקה על המתמנים החדשים שהם מבינים שאסור לה, לשמרנות השיפוטית, שתתורגם לרפיון בהתמודדות עם אתגרי העתיד. במרוץ השליחים ההיסטורי לביסוס מדינת ישראל כדמוקרטיה יהודית וליברלית, מקל האחריות מועבר לדור החדש. כשמרנים, המתמנים החדשים יודעים היטב: קודמיהם הגדולים – אגרנט, לנדוי, שמגר וברק — מתבוננים בהם.