"ההתנהלות של שר המשפטים היא כוחנית וברוטלית. הוא מתערב באופן גס בעצמאות השיפוטית. הוא מהלך אימים על השופטים. הוא מנסה לאלף את בית המשפט. ואם כך נוהג השר כעת, שווה בנפשך מה צפוי לנו אם הרפורמות שלו ימומשו. זהו סיוט. זו תחילתו של סוף"
מאת ארי שביטכל כך הרבה זמן שתקת, אהרן ברק. מדוע החלטת לדבר כעת?
"שירתתי את הציבור 31 שנה. שנים לא פשוטות, לא קלות. יועץ משפטי לממשלה, שופט מן השורה, נשיא בית משפט עליון. והפילוסופיה שלי אומרת שכשאדם מסיים את תפקידו הוא מסיים את תפקידו. המסך יורד. לא תמיד אנשים יודעים לפרוש ואני חשבתי שצריך לדעת לפרוש, להסתלק, לומר שלום. ההחלטה שלי להשמיע קול כעת נובעת מכך שהשבר גדול. הגיעו מים עד נפש.
"נעשיתי אדם חרד. חרד מפני שהבעיה היא לא רק דניאל פרידמן, אלא הפרידמניזם. פרידמניזם הוא בולמוס של עשייה מהיום למחר שכל כולה באה לפגוע בבית המשפט העליון ובנשיאו ללא התחשבות בתוצאות. פרידמניזם זה עלול ללוות אותנו גם אחרי שפרידמן ילך. פרידמניזם שיגרום לכך שיינתן כאן משקל הרבה יותר גדול לאינטרסים של הכלל על חשבון החירויות של הפרט. פרידמניזם שעלול לסכן את כל המפעל שבנו דורות של שופטים. המפעל הזה אדיר אך הוא ביסודו עדין. מאוד עדין. ממש שביר.
"כשדורית ביניש טילפנה אלי לאמריקה והודיע לי שמינו את דני לשר משפטים ידעתי לאן אנחנו הולכים. החלטתו של ראש הממשלה הדהימה אותי. הכרתי את המאמרים של פרידמן. הכרתי את יחסו לנשיאת בית המשפט העליון. הבנתי מה עתיד להתרחש. ובכל זאת, לא האמנתי שדברים יתרחשו בקצב שכזה ובעוצמה שכזאת. רציתי לקוות שפרידמן הוא אדם רציונלי שיבין את תפקידו כשר משפטים. ותפקידו של שר משפטים הוא להגן על מערכת המשפט, לא לתקוף אותה. לחזק אותה, לא להרוס אותה. לכן אני יכול לומר שמעשיו של פרידמן לא באים לי כהפתעה ובכל זאת הם מפתיעים אותי. אתה יודע, כך זה עם המוות: הוא אף פעם לא מפתיע, אבל הוא בא כהפתעה".
כבר חודשים רבים אהרן ברק מבעבע. מתייסר, מתלבט. מחליט לדבר וחוזר בו. מחליט לדבר כך ומחליט לדבר אחרת. מחליט לדבר ודוחה. נרתע מאוד מלעשות את המעשה שהוא יודע שהוא חייב לעשות. נרתע מלקפוץ קפיצת ראש אל המים הסוערים. לא באמת רוצה לצאת לעימות ישיר עם שר המשפטים.
אולם ברגע שהנשיא לשעבר של בית המשפט העליון מתיישב בכורסה השחורה הצנועה שבפינת חדר העבודה שלו במרכז הבינתחומי בהרצליה, הוא לא שולט בעצמו. הטיעונים סדורים ותבוניים אבל המזג לא לגמרי שיפוטי. החרדה היא חרדה לבית המשפט אבל הזעם הוא גם אישי. זעם של אדם הרואה את מפעל חייו קורס לנגד עיניו. זעם של השופט החשוב בתולדות ישראל הרואה את מעשי ידיו טובעים בים.
אהרן ברק נולד בליטא ב-36'. בין גיל חמש לשמונה חי עם הוריו בגטו קובנה. שרד את הסלקציה, שרד את אקציית הילדים, הוברח מהגטו בשק. נדד עם אמו ואביו באירופה של אחר המלחמה וב-47' עלה עמם ארצה והגיע לשכונת רחביה בירושלים. ב-74' הפרופסור המבריק למשפטים מונה באופן מפתיע ליועץ המשפטי לממשלה. הוא ניהל שורה של חקירות נגד מושחתים רבי-עוצמה והביא להתפטרותו של ראש הממשלה יצחק רבין. בסתיו 78' היה לשופט עליון ובסתיו 95' היה לנשיא בית המשפט העליון. ב-28 שנותיו בעליון הרחיב מאוד את סמכויות בית המשפט ועשה בהן שימוש כדי להגן על זכויות האדם והאזרח.
לטוב או לרע, אהרן ברק הוא דמות ישראלית מכוננת. במובן מסוים הוא המנהיג הישראלי הבולט ביותר של הדור האחרון. בתקופה שבה המנהיגות הפוליטית בארץ הלכה ושקעה, ברק יצר מנהיגות משפטית שהביאה לעיצובה מחדש של ישראל כדמוקרטיה-חוקתית שבית המשפט ממלא תפקיד מרכזי בחייה. בשנים האחרונות תורת ברק ומורשתו עוררו התנגדות הולכת וגוברת. לכן יש ערך רב לא רק לדברים שאותם אומר נשיא בית המשפט לשעבר על שר המשפטים הנוכחי אלא גם לאופן שבו הוא מגדיר את עצמו ואת ערכי הליבה שלו.
שומר החומה
מהן הזירות שבהן מתנהלת היום המערכה על עתיד המשפט בישראל ועתיד שלטון החוק?
"יש שלוש זירות: עצמאות מערכת המשפט, בחירת שופטים וסמכות בית המשפט. התפקיד של נשיא בית המשפט העליון הוא לשמש חומת מגן על המערכת השיפוטית מפני המערכת הפוליטית. ב-25 השנים האחרונות נוצרה מציאות ניהולית שבה את מערכת בתי המשפט ניהלו ביחד נשיא בית העליון ושר המשפטים. שופט לא היה הולך לשר המשפטים, שר המשפטים לא היה קורא אליו שופטים. ביצור העצמאות השיפוטית נעשה בכך שהנשיא עמד על החומה עם הסתכלות פנימה, אל תוך מערכת המשפט, ואילו השר עמד עם הגב אליו בהסתכלות החוצה אל המערכת הממשלתית, הפוליטית והציבורית. הנשיא עמד בראש ההיררכיה הפנימית ואילו השר הגן מפני לחצים חיצוניים. כעת בא שר המשפטים ואומר 'אני אנהל את המערכת'. הוא מנסה לסלק את הנשיא מתפקידו כשומר החומה. בכך הוא ממוטט את החומה ויוצר קשר ישר בין הפוליטי לשיפוטי, סימביוזה בין הפוליטיקה הישראלית לבין השפיטה הישראלית".
במה באה הסימביוזה הזאת לידי ביטוי?
"אם שופט ירצה להיבחר או להתקדם הוא ילך לשר המשפטים. אם נשיא בית משפט יהיה זקוק לתקנים הוא ילך לשר המשפטים. העצמאות האישית עדיין תתקיים - לא יטלפנו לשופט לומר לו לכתוב פסק דין כזה או אחר - אבל העצמאות המוסדית תחדל להתקיים. שופטים ונשיאי בתי משפט יהיו כפופים מנהלית ומוסדית לפוליטיקאים. לאט-לאט זה יטפטף. ואז הסכנה היא באמת סכנה של עולם שלישי. הרי כבר עכשיו בא שר המשפטים ואומר לבית המשפט כך: קח את האקדח, שים אותו ליד הרקה שלך. אם אתה מחליט כמוני, כמו שאני רוצה, האקדח לא יירה. אבל אם תחליט לא כמו שאני רוצה האקדח יורה והסמכות שלך נופלת.
"ההתנהלות של שר המשפטים כוחנית וברוטלית. הוא מתערב באופן גס בעצמאות השיפוטית, מהלך אימים על השופטים. הוא מנסה לאלף את בית המשפט. ואם כך נוהג השר כעת, שווה בנפשך מה צפוי לנו אם הרפורמות שלו ימומשו. נשיא בית המשפט יאבד את סמכותו כראש המערכת ושופטים יחושו שמקור הכוח האמיתי הוא השר, הממשלה והפוליטיקאים. זה סיוט. זו תחילתו של סוף".
אבל יש הטוענים שהמערכת ריכוזית מדי. היררכית מדי. מנוהלת כמסדר סגור.
"אני מוכן לדון בהצעות לדמוקרטיזציה של המערכת, אבל זאת אך ורק אם תובטח בחקיקה העצמאות המלאה שלה. כל עוד אין לנו עצמאות מערכתית אלא רק אוטונומיה, מעמדו של נשיא בית המשפט כראש המערכת הוא תנאי הכרחי כדי לשמור על עצמאות שיפוטית. אני מאמין בשופטים שלנו ואני מאמין ביכולתם לשמור על יושרה ועל ניקיון דעת בכל מצב. אבל אנו עוסקים כאן בדיני נפשות. מדינה הרוצה לשמור על מערכת המשפט שלה לא יכולה לקחת על עצמה סיכונים בנושאים כאלה.
"כבר עכשיו קיימת תחושה שנשיאי בית משפט שהשר חפץ ביקרם מתוגמלים ואחרים לא. כבר עכשיו יש שופטים הנצבעים בצבע אחד ושופטים הנצבעים בצבע אחר. שופטים יודעים שאם יעמדו לצד הנשיאה עלולות להיות לכך השלכות. שופטים חשים צורך לרצות את שר המשפטים. זהו מצב שהדעת אינה סובלת. מעשיו ודבריו של השר פרידמן מקעקעים את אושיות המערכת".
השר פרידמן מציע להקטין את חלקם של השופטים בוועדה למינוי שופטים ולהגדיל את חלקם של אנשי הציבור. לא נשמע נורא כל כך, לא כל כך מהפכני.
"בנושא זה לפרידמן יש טענה שיש בה היגיון מסוים. לשיטתו, כאשר לבית משפט יש סמכות לבטל חוקים, הרכב בית המשפט צריך להיקבע בתהליך שיש בו גם ממד פוליטי. ובאמת, רוב בתי המשפט החוקתיים בעולם נבחרים על ידי גופים פוליטיים. התשובה הראשונה שלי בעניין זה היא האמרה האמריקאית שעל פיה לא מתקנים את מה שעובד היטב. והשיטה שלנו עובדת היטב, היא הונהגה ב-53' והוכיחה את עצמה. המינויים טובים, אין פוליטיזציה. התשובה השנייה שלי היא שהתרבות הפוליטית שלנו אינה התרבות הפוליטית של גרמניה או קנדה. בגרמניה, למשל, כאשר מחפשים שופט סוציאל-דמוקרט מחפשים אותו סוציאל-דמוקרט שיהיה מוסכם על כולם. שמעלותיו האישיות יהיו כל כך מובהקות עד שגם נוצרים-דמוקרטים יתמכו בו. אצלנו עלול להתפתח מצב שבו שופטים ימונו על פי מפתח פוליטי גס - לעבודה יהיו שופטים של העבודה, לש"ס יהיו שופטים של ש"ס. עלולה להתרחש בלקניזציה פוליטית של בית המשפט. עלולים להיכנס אנשים קיצוניים ובלתי מתאימים. לתן וקח הפוליטי לא יהיה גבול".
בנוגע לסמכויות בית המשפט פרידמן דווקא מנסה להגן על שינויים חוקתיים שלך היה בהם חלק. הוא מנסה לעגן בחקיקה את סמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקים שהכנסת מחוקקת.
"ההצגה הזאת של הדברים אינה מדויקת. כשבודקים את הצעת החוק בפינצטה מוצאים שהיא קובעת שביקורת שיפוטית תחול רק על חוקים הנוגדים את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. הפסיקה שלנו כבר קבעה את זה ולכן הצעת החוק לא נחוצה. אבל המשמעות האמיתית של הצעת פרידמן היא שהביקורת השיפוטית תחול רק בנוגע לשני חוקי היסוד הללו. זה החלק המסוכן שבה, זו בעצם הצעת חוק לשלילת הביקורת השיפוטית. היא שוללת ביקורת שיפוטית בכל הנוגע לתחומים ששני חוקי היסוד אינם חלים עליהם.
"בהצעתו של פרידמן יש עניין חמור נוסף. על פיה, פסק דין של בית המשפט מושהה לתקופה מסוימת שבה הכנסת יכולה לבטל את תוצאותיו. גם היום, הכנסת יכולה לעשות זאת על ידי שינוי חוק יסוד - דבר שאינו פשוט. לכן, אם ההצעה תתקבל, תפחת באופן משמעותי מאוד יכולת בית המשפט להגן על זכויות אדם. בהרכב שבו ישבתי בית המשפט ביטל חוק של הכנסת האומר שאי אפשר להגיש תביעות על נזק שנגרם באזורי ביטחון ושאינו קשור לפעולות מלחמתיות. הכנסת לא חידשה את החוק כיוון שחברי הכנסת חששו לשנות חוק יסוד. אך אם תתקבל הצעת פרידמן, הם לא יחששו עוד, הם יבטלו פסיקות של העליון בלי להניד עפעף".
זכות העמידה היא הזכות של כל אדם וכל גוף לפנות לבג"ץ בנושאים שאינם נוגעים לו אישית. הנשיא מאיר שמגר ואתה הרחבתם את הזכות הזאת עד מאוד. פרידמן חושב שזו היתה טעות.
"כשופט עליון וכנשיא העליון המשכתי את התהליך החשוב שבו התחילו השופט צבי ברנזון, השופט חיים כהן וקודמי שמגר: פתיחת דלתותיו של בית המשפט הגבוה לצדק. נכון שהרחבנו יותר מבתי משפט אחרים בעולם. אבל המגמה העולמית היא בכיוון שלנו. אם תתקבל גישתו של פרידמן המשמעות היא שהאגודה לזכויות האזרח והתנועה לאיכות השלטון וגופים מעין אלה כמעט לא יוכלו לבוא להופיע בפני בית המשפט. פסקי דין כמו רפי פלד, יוסי גינוסר, אריה דרעי ורפאל פנחסי לא יבואו לעולם.
"גם כאן הבעיה נעוצה בתרבות הפוליטית בישראל. אם היתה כאן תרבות של it's not done מצבנו היה אחר. אם אישי ציבור שנתפסו בקלקלתם אצלנו היו מתפטרים כפי שהתפטר מושל ניו יורק, לא היה צורך בפעולה של בית המשפט. אבל לא דרעי, לא פנחסי ולא גינוסר העלו בדעתם להתפטר. וכך גם היום. ולכן במקרים הנכונים בית המשפט צריך לומר את מה שאמרנו בוועדת כהן: לך. שכן איש הציבור עצמו לא הולך. הוא לא מבין שעליו ללכת".
האחריות של אולמרט
תיארת שלוש חזיתות שבהן פרידמן תוקף. מהי התוצאה המצטברת של שלוש המתקפות האלו?
"צונאמי. יש כאן שלוש רוחות רעות שיחדיו מחוללות צונאמי. כרגע פרידמן נבלם. בגלל המחויבויות הקואליציוניות הוא לא מצליח להעביר שינויים בחוקי יסוד. אולם החשש הגדול שלי הוא מפני התקופה שלפני הבחירות, כאשר לא תהיינה מחויבויות כאלה. כאשר הקרחונים יתחילו לזוז. פחד ממלא את לבי כשאני חושב מה עלול להתרחש אז. בכנסת, אי-אהבת בית המשפט העליון עלולה להתקבל יפה. יש מי שעלול להפוך את המלחמה בבית המשפט לסמל ולדגל. לכן אם פרידמן לא ייעצר עכשיו, ערב הבחירות, עלול להתחולל כאן צונאמי".
ומה יהיו תוצאות הצונאמי הזה?
"פרידמן מדבר על לחזור שלושים שנה אחורה. כבר טיפסנו על ההר. עלינו לעבר פסגת האוורסט. נשמנו אוויר פסגות. היעלה על הדעת לחזור כעת לאחור? דני פרידמן לא ישתנה. הוא איש ישר ההולך עם הראש בקיר. הוא לוחם צלב והוא לא יעצור. לכן מוטלת כאן אחריות היסטורית על ראש הממשלה, על שרי הממשלה ועל ראש האופוזיציה. לשבחו של אהוד ברק ולשבחה של מפלגת העבודה ייאמר שהם עומדים בפרץ. גם ביבי. רק בזכותם פרידמן נעצר עד כה. אבל בכך לא די. הצונאמי עודו משתולל והוא עלול לעלות על בית המשפט".
אז ללא שינוי אישי הסכנה לא תיעלם?
"אני חושש. קרתה לנו תקלה כשהעמידו אדם לא מתאים לתפקיד. אני לא רוצה לומר שהוא מועל בתפקידו אבל הוא לבטח אינו ממלא את תפקידו כראוי. שר המשפטים לא ממלא את תפקידו. כתוצאה מדבריו נפגע אמון הציבור במערכת המשפט ונפגעת יכולת המערכת לתפקד בשלווה ובביטחון. מספרים לי שופטים שלא פעם אומרים להם מתדיינים תראו מה פרידמן אומר עליכם. מי אתם. הדברים מחלחלים אל תוך אולמות המשפט. לכן יש עצבנות במערכת. יש תחושה חזקה של אי-שקט. גם אם פרידמן חושב שצריך לתקן דברים אלה או אחרים אי אפשר לתקן באמצעות הרס. אי אפשר להרוס את בית המשפט ואחר כך לקחת את האבנים ולבנות מחדש. כך לא נוהג אוהב. כך נוהג אויב".
האם לנוכח זאת לא מוטלת אחריות אישית על ראש הממשלה?
"ראש הממשלה בוודאי נושא באחריות לכך שמינה את דני פרידמן. המינוי הוא של הממשלה אבל האחריות האישית היא שלו. איני אומר זאת כדי להתעמת אלא כדי להבהיר. כדי לקרוא לפעולה מתקנת. ראש ממשלה ששלף פרופסור מחיי האקדמיה, החזיר אותו מגמלאות ומינה אותו לשר המשפטים אחראי למעשיו ולדבריו בדיוק כמוהו. במובן מסוים אחריותו של ראש הממשלה גדולה אפילו יותר. שכן פרידמן היה לפחות עקבי. הוא לא חידש כלום. לעומת זאת לגבי ראש הממשלה יש שתי אפשרויות: אם ידע מה צפוי - הוא אחראי באותה מידה. אם לא ידע - הוא נושא באחריות על חוסר הידיעה. אולם לממשלה יש אחריות משותפת. כל שר צריך לראות עצמו כאילו הוא עצמו ניסח את הצעות השר ועשה את מעשיו".
אם פרידמן ימשיך בשלו והצונאמי ימשיך להשתולל, מה עלולות להיות התוצאות, איזה מין רשות שופטת פרידמן עלול להשאיר אחריו?
"רשות שיפוטית שהכניסה אליה הרבה יותר פוליטית והסמכויות שלה בתחום זכויות האדם וטוהר המידות הרבה יותר מצומצמות. רשות שופטת מדוללת ומדולדלת הנתונה להשפעות פוליטיות חזקות ששופטיה נבחרים לא לפי כישורים אלא לפי קשרים פוליטיים. רשות שופטת שיכולתה להגן על זכויות היחיד, על זכויות המיעוט ועל טוהר השלטון עוקרה במידה רבה. בית המשפט יהפוך לבית משפט שהוא פוליטי במינויו ומצומצם ביכולתו להבטיח טוהר מידות וזכויות אדם. זה יהיה בית משפט מסורס. בית משפט גמד".
הנעלים של ביניש
אתה חש גם כאב אישי, אהרן ברק? אתה חש שמעשי ידיך טובעים בים?
"אני מניח שיש מי שיטען כך. יאמרו שמה שמדאיג את ברק הוא תורת ברק. מורשת ברק. אבל אני מביט בך ומבטיח לך נאמנה שלא זה העניין. מורשת היא מושג יחסי. פסיקה היא כתיבה על קרח. עם שמש ראשונה הקרח נמס. אם יש לי מורשת זו מורשת של שינוי בדרך של איזון מתמשך בין עקרונות וערכים. שינוי שיש בו איזון ראוי הוא ביטוי להשקפתי ואין בו ניגוד לה. גם ביטול פסיקה שלי שאינה מתאימה עוד למציאות החברתית תואם את השקפתי. אם היו משנים את המורשת שלי בנסיבות הנכונות ובדרך הנכונה הייתי האדם השמח בעולם. אבל לא כך נוהגים כעת. אין מדובר בחקיקה עוקפת למורשת ברק אלא בחקיקה עוקפת דמוקרטיה".
אינך חושב שמהפכת פרידמן היא מהלך נגד למהפכת ברק? אתם הרחקתם לכת בכיוון אחד וכתוצאה מכך המטוטלת היתה חייבת לנוע בכיוון ההפוך.
"ברוב המקרים מה שעשינו בבית המשפט לא היה רבולוציוני אלא אבולוציוני. דברים לא נעשו במכה אלא לאט-לאט. לא היו מהפכות אלא היתה התפתחות הדרגתית של החשיבה המשפטית. מי שחולל מהפכה חוקתית היא הכנסת, לא בית המשפט".
אל המהפכה החוקתית עוד נשוב. ואולם יש הטוענים שמה שעורר התנגדות הוא לא כל כך הפסיקה של בית המשפט אלא הרטוריקה שאותה בית המשפט אימץ. במיוחד הרטוריקה שלך.
"הרטוריקה שלי שיקפה אמת. אני פשוט אמרתי את האמת. אמרתי מה אני עושה והסברתי את האופן שבו ההליך השיפוטי מתקיים. האם שופט יכול להעביר ביקורת שיפוטית ולבטל חוקים מבלי לומר לעם מה הוא עושה?"
טענה אחרת היא שהשארת אחריך בית משפט שכתפיו צרות, שאינו מסוגל להתמודד עם משימה שנתפרה על פי מידותיך.
"זה כל כך לא נכון. כל כך לא נכון. ראשית פסיקתו של בית המשפט אינה פסיקתו של יחיד. הנשיא הוא רק ראשון בין שווים. שנית מה שאנו פסקנו בביקורת שיפוטית הוא מה שכל בתי המשפט העליונים החוקתיים בעולם המערבי, הליברלי, עושים. פעם הייתי אומר שקשה להיות יהודי, על אחת כמה וכמה קשה להיות שופט יהודי במדינה יהודית. אבל זה עוד היה בתקופות הטובות. היום ברור לי שצריך להיות מאוד מאוד קשה להיות שופט, לקום בבוקר ולשמוע את ההתקפות על בית המשפט. להתקפות מפי פוליטיקאים כבר התרגלנו. אבל התקפות מפי השומר עליך? התקפות ממי שבידו הכוח?
"לא הייתי רוצה להיות בנעליה של הנשיאה דורית ביניש. קשה לה. אני בטוח שמאוד קשה לה. אבל למרות שכל כל קשה, נורא, היא נושכת את השפתיים וממשיכה, לא מתקפלת. גם נותנת פסקי דין נקי-נקי. ההערכה שלי כלפיה היום גדולה עוד יותר משהיתה כשנכנסה לתפקיד. היא עומדת בפני אתגר קשה, היסטורי, והיא יכולה לו".
ובכל זאת, ביניש עומדת כמעט לבד. פרידמן קובע את סדר היום. פרידמן בנה קואליציה רחבה. איפה כוחות הנגד?
"אני מדבר איתך כעת כיוון שאני חש שהשעה שעת חירום ואני תחת צו גיוס. אבל לא נכון להשאיר את המלאכה רק לשופטים בדימוס כמוני. עורכי הדין צריכים להשמיע קול. אנשי האקדמיה צריכים להשמיע קול. גם אלה שמתנגדים לבית המשפט באלף ואחד דברים צריכים להבין שעל כף המאזניים מונח דבר גדול יותר. אני לא פוליטרוק המגייס המונים. אבל יש כעת מצור. אסור שבשעת מצור נמשיך להילחם זה בזה כפי שהיהודים לחמו זה בזה. יש להגן על בית המשפט כדי שיגן על הדמוקרטיה. גם לפרידמן אין דיוויזיות, גם הוא אפיפיור. הבולמוס האובססיווי שלו גורם ליותר ויותר אנשים לחוש שמשהו פה לא בסדר. לכן לא צריך להיות כל כך מסובך לפתור את הבעיה. אחר כך אפשר יהיה לדון בשקט ובשלווה על כל נושא וכל הצעה. אבל גם צריך יהיה להפיק לקחים. לשריין את חוק יסוד השפיטה ולהבטיח שאי אפשר יהיה לשנות אותו אלא ברוב של 70-80 ח"כים. גם צריך לגמור את מפעל החוקה. צריך לבטל את כל השינויים שפרידמן עשה. הלוא הלב כואב. רק חורבות האיש ישאיר אחריו".
בדיעבד, אינך חושב שהיתה זו טעות שלא למנות את נילי כהן לעליון? בפסילה ההיא הקמתם עליכם אויב המנסה לנתץ את כל שעשיתם.
"אני הצעתי את נילי כהן ודעתי לא התקבלה. מאוד נפגעתי, אגב. אין זה עניין של מה בכך שנשיא בית המשפט מציע אדם בתחום מומחיותו והאדם נדחה. אבל כאשר אדם שנוי במחלוקת ציבורית, איני סבור שניתן למנות אותו לשופט. בית המשפט הוא בית. צריך לעבוד בו יחדיו ובהרמוניה".
גם אתה עמדת מול התקפה על בית המשפט - בסוף שנות התשעים. המתקפה הנוכחית מסוכנת יותר או מסוכנת פחות מהמתקפה ההיא?
"המתקפה ההיא לא באה ממרכז המפה הפוליטית. היא לא תורגמה לחקיקה ולא היתה סכנה שתתורגם לחקיקה. לעומת זאת המתקפה הנוכחית באה מן המרכז של המרכז. שר המשפטים הוא התוקף ולשר המשפטים יכולת ליזום חקיקה ולממש אותה".
מה שאתה אומר הוא שפרידמן מסוכן מש"ס.
"אני לא רוצה לעשות את ההשוואה הזאת. אני יותר מדי מעריך את ש"ס".
הרב עובדיה יוסף לא היווה איום גדול יותר?
"יש לי הערכה גדולה מאוד לעובדיה יוסף. כשהוא היה הראשון לציון ואני היועץ המשפטי לממשלה היינו ביחסים טובים מאוד ואף שיתפנו פעולה. הרב עובדיה היה שופט. דיין זה שופט. הוא מבין מה החשיבות של עצמאות שיפוטית. הוא מבין עד כמה חשוב לשריין את הדיינים והשופטים מפני מעורבות פוליטית. לכן אני מקווה שלא ייתן יד להתקפה על בית המשפט העליון. אני מדבר אליו באמצעותך כנשיא בית משפט עליון אחד בדימוס המדבר אל נשיא בית משפט עליון אחר. גם הוא וגם חברי הכנסת הדתיים לא ירצו לתת יד לניתוץ מעמדו של נשיא בית דין רבני גדול. הם לא ירצו ליצור מצב שבו דיינים יהיו כפופים לשר המשפטים".
בסופו של דבר, השר פרידמן מצליח להתסיס נגד בית המשפט העליון כיוון שבית המשפט העליון הרחיב מאוד את תחומו. כיוון שתחת ההנהגה שלך העליון אימץ תפיסה שעל פיה הכל שפיט.
"לא מדויק. יש מדינות בעולם - קנדה, גרמניה, ספרד - שבהן הכל שפיט. אם המעשה תואם את החוק הוא שפיט ואם הוא מנוגד לחוק הוא שפיט. בארצות הברית הגישה שונה, אבל התוצאה היא חורים שחורים כמו גואנטנמו וכמו בית הסוהר בעיראק שבו היו התעללויות קשות. לא שפיט פירושו חור שחור. פירושו כל דאלים גבר. פירושו שהממשלה עושה מה שהיא רוצה. בישראל התפתחה בשנות החמישים והשישים דוקטרינה שיש עניינים לא שפיטים כיוון שהם פוליטיים. אם אתה שואל אותי אני חושב שהכל שפיט. אבל אני לא מרחיק לכת עד כדי כך. אני מכיר באי-שפיטות".
הסגר על עזה שפיט או לא שפיט?
"שפיט. כל ענייני הגדה ועזה שפיטים. העניינים הצבאיים בשטחים שפיטים. האם לסגור את החשמל בעזה - שפיט. למה? כיוון שיש משפט בינלאומי. אם סגירת השלטר בעזה לא תהיה שפיטה אצלנו היא תהיה שפיטה בהאג. רמטכ"ל שיחליט על כיבוי החשמל בעזה יועמד לדין בהאג. שם זו עבירה פלילית. היא שפיטה לחלוטין. כך בעניין זה וכך בעניין ההתנחלויות. אם לקחת אדמה מפלסטינים העניין שפיט. אם לא הגנת על הפלסטינים העניין שפיט. בית המשפט לא קובע איך לנהל קרב אך כאשר נפגעים אזרחים הוא קובע אם השימוש בנשק נעשה לפי כללי המשפט הבינלאומי המחייבים את ישראל. הצבא מומחה למלחמה. בית המשפט מומחה למידתיות הפגיעה של המלחמה בזכויות אדם. אנחנו חיים עם טרור מתמשך ועם איום מתמשך ועם מצב משפטי סבוך בשטחים. לכן בנינו תשתית אינטלקטואלית שמאפשרת לנו רמה סבירה של זכויות אדם לאורך זמן אך גם במצבי משבר. את ההישג הגדול הזה אפשר לקיים רק כאשר בית המשפט פעיל, רק כאשר בית המשפט מאזן בין ביטחון לבין זכויות אדם במסגרת החוק ובתוך תפיסת עולם האומרת שרק בית המשפט קובע מה שפיט ומה אינו שפיט".
המהלך של פרידמן מבטא תפיסת עולם מנוגדת. על פי תפיסתו הכנסת היא הריבון. העם שולט באמצעות הכנסת ובית המשפט לא צריך להגביל את שלטונו.
"עד 92' ישראל היתה דמוקרטיה פרלמנטרית בנוסח ווסטמינסטר. בדמוקרטיה כזאת הפרלמנט הוא כל-יכול. הוא יכול להפוך גבר לאשה ואשה לגבר. אולם המודל האנגלי הזה מסתמך על תרבות דמוקרטית עמוקה של מאות שנים. גם באנגליה עצמה המודל הזה שונה כשהאנגלים חוקקו את חוק זכויות האדם ב-98' והכפיפו עצמם לאמנה האירופית לזכויות אדם ולבתי המשפט האירופיים בלוקסמבורג ובשטרסבורג.
"ב-92' הכנסת חוקקה שני חוקי יסוד (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק) שהפכו את ישראל לדמוקרטיה חוקתית. ב-95', בפסק דין בנק מזרחי, אנחנו מימשנו את השינוי הזה. הצירוף של החלטת הכנסת והחלטת בית המשפט חולל מהפכה חוקתית. הוא יצר מצב שבו יש דברים שהפרלמנט לא יכול לעשות. בכך ניתנה הגנה לזכויות היחיד מפני עריצות הרוב. בכך הפכה ישראל לדמוקרטיה חוקתית שכן דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב. דמוקרטיה ראויה היא שלטון הרוב ושלטון החוק. אין דמוקרטיה בלי שלטון הרוב אבל אין דמוקרטיה בלי שלטון החוק, בלי הפרדת הרשויות ובלי הגנה על היחיד והמיעוט. מה שפרידמן מנסה לעשות כעת הוא לנסות להחזיר את הגלגל לאחור. אם יצליח, הדמוקרטיה החוקתית הישראלית תיעלם".
מה שאתה אומר הוא שהמאבק הניטש כעת הוא מאבק על אופיה הדמוקרטי של ישראל.
"כן. אני רואה בצונאמי שעליו דיברתי איום על הדמוקרטיה הישראלית".
אבל מה רע בווסטמינסטר? מדוע מה שטוב לאנגלים אינו טוב לנו?
"לאנגלים יש מסורת של כיבוד זכויות מאז המגנה-כרטה ובכל זאת, אפילו הם הבינו שעליהם לחרוג מהמודל הטהור של ווסטמינסטר. לעומת זאת אצלנו השורשים הדמוקרטיים לא עמוקים. המצב שבו אנו נתונים סבוך ומורכב. לכן אני חושש שאם ישראל תחדל להיות דמוקרטיה חוקתית הוא תהיה למדינת עולם שלישי. אלה מדינות שיש בהן חוק אבל אין מקיימים אותו כיוון שנוהגים על פי הדרישות של בעל הכוח. בעל הכוח יכול להיות הבריון השכונתי והוא יכול להיות הממשלה.
"דמוקרטיה ראויה היא לא רק שלטון הרוב אלא שלטונם של ערכים. בעצם, ככל שהמדינה יותר טוטליטרית יש בה יותר שלטון חוק במובן של השלטת חוק. לכן ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק כל כך חשובה. כמו כן חשובים עצמאות השופטים והפרדת הרשויות והאיזונים והבלמים. ללא כל אלה הדמוקרטיה שלנו תהיה מדוללת ומנוונת. ללא כל אלה הסדרי דת ומדינה לא יהיו כפי שהם היום. חופש הביטוי לא יהיה כפי שהוא היום. לא תהיה הגנה ראויה לערבים ולנשים ולהומוסקסואלים ולמיעוטים אחרים. גם דתיים. גם מתנחלים. לא תהיה הגנה על זכויותיו של כל אחד מקוראיו של הראיון הזה. גם אלה הסבורים שהם בטוחים, שהם תמיד ברוב, יגלו שהם חסרי הגנה".
לקח השואה שלי
טוענים נגדך שגרמת למשפטיזציה של החיים הציבוריים בארץ.
"משפטיזציה זה מושג גס. היה מי שטען שמשפטיזציה של הפוליטיקה תביא לפוליטיזציה של השפיטה. אני לא מבין מה זו משפטיזציה. אם משמעותה ששלטון החוק גובר - הרי זה נכון. אבל זו המגמה בעולם. אמנת רומא שעמדה ביסוד השוק המשותף היתה דלה ובית המשפט בלוקסמבורג יצר הישג אדיר של עליונות המשפט האירופי על המקומי. בית המשפט לזכויות אדם בשטרסבורג הטיל את האמנה האירופית לזכויות אדם על כל אירופה. גם בית המשפט החוקתי הגרמני הוא בעל עוצמה אדירה. לכן אני לא מבין על מה יצא הקצף. על מה המהומה. רוב המדינות המתוקנות בעולם הולכות ומרוממות את מעמד המשפט ומעמד השופט".
טוענים נגדך שהפכת את העליון למעין שלטון פילוסופים אליטיסטי בנוסח אפלטון.
"זה פשוט לא נכון. את כל אשר עשינו - עשינו על סמך החלטות כנסת וחוקים שהכנסת חוקקה. בכל רגע נתון הכנסת יכולה להפוך את החלטותינו ומדי פעם היא אף עושה זאת".
טוענים נגדך שבית המשפט שלך היה הומוגני מדי. אשכנזי-חילוני מדי. חבר הביא חבר מרחביה.
"בית המשפט תמיד היה פלורליסטי ושיקף רבדים רבים בחברה. ימין ושמאל, דתיים וחילונים, ספרדים ואשכנזים. מה זה חבר מביא חבר מרחביה? אני כבר שנים לא חי ברחביה. חיפשתי את האיש הטוב ביותר, לא בדקתי את המוצא שלו, לא בדקתי את החינוך שלו והשקפת העולם שלו. לא בדקתי אם הוא גר או לא גר ברחביה. נלחמתי בציפורניים להביא את השופט חשין. השופט חשין חושב כמוני? נלחמתי בציפורניים להביא את השופט אנגלרד. השופט אנגלרד חושב כמוני? כשפרופ' פרידמן מציע פרופסורים מסוימים כמועמדים לשיפוט זה לא חבר מביא חבר? כשעורכי הדין בוועדת המינויים מצביעים עבור עורכי דין פרטיים שהם מכירים זה לא חבר מביא חבר?"
טוענים נגדך שגרמת לכך שבית המשפט יתערב בעניינים לא לו כמו מיגון לתושבי שדרות.
"בית המשפט לא מנהל את המדינה. אבל בכל מקום שבו הרשויות הפוליטיות פוגעות באופן לא מידתי בזכויות אדם בית המשפט חייב להתערב. כך לגבי חוק האזרחות שפגע בפלסטינים, כך לגבי הצורך לפצות את המתנחלים על ההתנתקות שפגעה בהם וכך לגבי המיגון בשדרות".
טוענים נגדך שאתה פוסט-ציוני. שהפסיקות שלך בעניין קעדאן ובעניין חוק האזרחות היו פוסט-ציוניות.
"למיטב ידיעתי, אין אף שופט פוסט-ציוני בבית המשפט העליון. על עצמי אני יכול להעיד שאני ציוני בכל רמ"ח אברי ושס"ה גידי ולא ציוני בנוסח אחד העם. ציוני הרצלייני. ציוני המאמין במדינת לאום יהודית שנועדה לפתור את הבעיה היהודית. ציוני החושב שמדינה דו-לאומית היא אסון. ציוני החושב שחוק השבות הוא לא חוק מפלה אלא חוק צודק הנותן מענה לזעקה של ההיסטוריה של העם היהודי. גם באופן אישי אני ציוני. האמן לי, היו לי הרבה הזדמנויות לא לשבת בארץ הזאת. האוניברסיטאות הטובות ביותר, שכר של מיליונים, אפילו שיפוט. אני דחיתי את כל ההצעות האלה ואפילו לא הירהרתי בהן מפני שאני ציוני. יש לי ארבעה ילדים. אחד האסונות הכי גדולים שעלולים לקרות לי הוא שילד שלי יירד מן הארץ והם כולם כאן.
"אולם מהי הציונות? לקח השואה שלי הוא שישראל צריכה להיות מדינתו של העם היהודי אבל עליה גם להיות מדינת כל אזרחיה. אין סתירה בין השניים. על ישראל להתייחס בשוויון לכל אזרחיה. אני גם מאמין שאפשר להגיע להסדר עם הפלסטינים במרבית הסוגיות. כבר ב-78' בקמפ דיוויד הצעתי לבגין לפתור את הסכסוך בקונפדרציה. ישראל יהודית עם מיעוט ערבי כמדינה אחת, הפלסטינים מדינה שנייה וירדן מדינה שלישית. כל אחת מהשלוש היא מדינה עצמאית החברה באו"ם אבל שלושתן יחד גם מדינה. כך אפשר להסדיר טוב יותר יחסים של רוב ומיעוט, פנים וחוץ".
טוענים נגדך שגם כיועץ משפטי וגם כשופט קבעת רף בלתי אפשרי בתחום טוהר המידות. כתוצאה מכך אנשי ציבור נחקרו ופעולות הממשל שובשו.
"כיועץ משפטי נלחמתי קשות בקשר של השלטון להון. אני חושב שבאותה תקופה הובהר לכל הרשויות מהו שוויון בפני החוק. הובהר שדין ראש ממשלה כדין כל עובד מדינה וכל אזרח במדינה. כשופט קבעתי את המושג של קניית שלטון בכסף. העניין של טוהר המידות וטוהר השלטון בוער בעצמותי. אני מאמין שטוהר המידות של השלטון הוא קריטי. כשאני אומר שאני חושש שישראל תהיה למדינת עולם שלישי איני מתכוון למצב הכבישים. אני מתכוון לחשש שיבוא יום שכאשר שוטר יעצור נהג - הנהג יטמין שטר של 100 שקל בין ניירותיו כדי שהשוטר לא ירשום לו דו"ח. אני מתכוון לחשש שההון ישתלט כאן על השלטון.
"הדברים האלה הם בנפשנו. הצעות פרידמן יקשו מאוד על המלחמה לטוהר המידות. הדברים שאותם אמר על הפרקליטות הם דברים שלשר משפטים אסור לומר. האומנם התביעה רודפת אנשי ציבור רק כיוון שהם אנשי ציבור? יש כאן דבר מה שמאוד מדאיג אותי. אין זה רק פרידמן עצמו אלא איזו אווירה של מתירנות נורמטיווית. איזו אווירה של רפיון מוסרי. הלוא אם ח"כ בניזרי היה היום שר, על פי פרידמן ועל פי ההולכים עמו הוא לא היה צריך להתפטר כלל מתפקידו. כחבר כנסת בניזרי היה אמור לעמוד למשפט הציבור. זה לא כך. זה לא פועל כך. בחברה שאינה מסוגלת להביא להתפטרותו של שר מושחת על ידי כוחותיה האזרחיים, בית המשפט חייב לומר את דברו. בית המשפט חייב לחייב אותו להתפטר. ספק בעיני אם ראוי לא לחקור ראש ממשלה אלא להגיש נגדו כתב אישום רק בתום כהונתו. אם יש חומר ראיות צריך למצות את הדין. צריך לנהוג בזהירות ובשיקול דעת אבל למצות את הדין. לא אלמן ישראל".
טוענים נגדך שאתה חילוני שקידם בבית המשפט ערכים חילוניים ולא גילה די רגישות לאמונות הדתיות ולרגישויות המסורתיות של חלק ניכר מאזרחי ישראל.
"אני אדם חילוני. השואה אינה מתיישבת עם קיומו של אלוהים. יחד עם זאת אני רואה את עצמי כיהודי - ולא רק מפני שאמי ואבי היו יהודים. אני יהודי במובן הלאומי, יהודי-חילוני. ברור לי שכדי שנוכל לחיות כאן יחדיו, חילונים עם דתיים, עלינו להתפשר. אני מוכן להתפשר. הצעתי פשרה בכביש בר אילן. איני נוקשה מאוד בעניין גיוס בחורי ישיבות. אני מבין שגם השבת וגם הלימוד בישיבות הם ציפורי הנפש של הציבור הדתי. אבל אני מצפה שכפי שאני מכיר ביקר להם, הם יכירו גם ביקר לי. לצערי רבים מהם מאמינים שהעגלה שלהם מלאה והעגלה שלי ריקה ולכן העגלה שלי צריכה לפנות את הגשר בפני עגלתם. אני לא מוכן לקבל זאת. העגלה שלי אינה ריקה.
"הקושי בדת היהודית הוא שבניגוד לנצרות אין בה הכרה בכך שמה שלקיסר לקיסר ומה שלאפיפיור לאפיפיור. הדת שלנו לא עושה את ההבחנה הזאת. לכן האדם הדתי נפגע לא רק כאשר מכריחים אותו לנסוע בשבת אלא כאשר אני נוסע בשבת. לכן אין אפשרות להנהיג בישראל יחסי דת ומדינה כמקובל במערב. בגלל הייחודיות שלנו אנו צריכים לפתח מודל משלנו של יחסי דת-מדינה. אני תומך בתמיכת המדינה בדת, למשל, כל עוד היא על בסיס של שוויון. לא מפריע לי שלמרחב הציבורי יהיה צביון דתי מסוים. אבל אני עומד על כך שבתמורה תהיה הכרה של הדתיים בציפורי הנפש שלי: שוויון, חירות הפרט. החתירה אל האיזון הזה היא שאיפיינה את הפסיקות שלי בכל שנותי בבית המשפט העליון".
פעמי ההיסטוריה
אהרן ברק, למעלה מעשרים שנים כיהנת כשופט עליון, על מה גאוותך? מהי גולת הכותרת של עבודת השיפוט שלך?
"לא אדבר עלי, אלא על בית המשפט העליון. פסק הדין החשוב ביותר של בית המשפט העליון הוא בנק המזרחי, אותו פסק דין מ-95' שאליו התייחסתי כשדיברתי על המהפכה החוקתית. מה קרה באותם חודשים, ערב רצח רבין? בית המשפט מימש רגע היסטורי. באותו רגע, הכנסת אמרה שאיננה יותר ווסטמינסטר, היא אינה כל-יכולה. אולם אם בית המשפט לא היה מממש את האמירה הזאת היינו ממשיכים להיות ווסטמינסטר ומחכים לחוקה שאיש לא יודע מתי תבוא.
"הנשיא שמגר עמד באותם חודשים על סף פרישה. אני מאמין שהוא חש את פעמי ההיסטוריה. גם אני חשתי את פעמי ההיסטוריה. לכן לא נתנו להזדמנות לחלוף. בעיני הזדמנויות מעין אלו הן שקובעות את גורלו של בית משפט. הפסיקה החשובה ביותר של בית המשפט העליון האמריקאי במאה ה-20 היא בראון נגד מנהלת החינוך, 1954. הפסיקה הזאת סיימה את האפליה נגד שחורים בארצות הברית. בית משפט שיפסוק בראון חדש בכל שנה - גורלו נחרץ. אבל בית משפט שרואה את ההזדמנות לפסיקה מכוננת כמו בראון ואינו מנצל אותה - גם גורלו שלו נחרץ. בחודשי הסתיו של 95' אנחנו ראינו את ההזדמנות. כל השופטים שישבו בהרכב חשו שהרגע הוא רגע מכונן. רגע שבו אתה לא מפרש חוק ואפילו לא מפרש חוקה אלא מפרש את התהליך ההיסטורי שהביא לחקיקת חוקי היסוד ומסיק ממנו את קיומה של חוקה".
יש שאומרים שבמעשה שעשיתם נהגתם בהיבריס משפטי. היו שהאשימו אותך אישית בכך שנהגת כנפוליאון המכתיר את עצמו לקיסר. לעומת זאת אחרים משווים אותך לג'ון מרשל האמריקאי, שבשנת 1800 במרבורי נגד מדיסון קבע שבית המשפט העליון הוא מפרש החוקה.
"המעשה שאנחנו עשינו בפסק דין המזרחי אנלוגי במובן מסוים למרבורי נגד מדיסון. במובן מסוים הוא אפילו יותר קשה. אם אתה קורא לזה אקטיוויזם, אנחנו היינו יותר אקטיוויסטים. זאת משום שבארצות הברית היה כבר מסמך שנקרא חוקה. אצלנו עד היום אין מסמך הנקרא חוקה. אבל אנחנו אמרנו שאנחנו מדינה נורמלית ובכל המדינות שיש בהן חוקה יש ביקורת שיפוטית אלא אם כן נאמר במפורש אחרת. כאן היתה הזדמנות לתפוס את הרגע ולתת ביטוי עומק להכרזת העצמאות ולחקיקת היסוד של הכנסת. העם באמצעות הכנסת הכיר בכך שריבונות העם היא לא המרכיב הבלעדי של הדמוקרטיה, שהכנסת היא גוף הנבחר מתחת לכיפה של עקרונות יסוד מסוימים, המגבילים גם אותו".
בעצם מה שאתה אומר הוא שבית המשפט העליון יצר ב-95' את הדמוקרטיה החוקתית הישראלית על סמך החלטה של הכנסת שהכנסת לא היתה מודעת לחלוטין למשמעותה.
"היתה כאן שותפות פורייה בין הכנסת לבית המשפט. בלי המחוקק, בית המשפט לא היה עושה זאת. בלי בית המשפט, הכנסת לא היתה מגיעה לכך. אבל נכון הדבר שבלי בית המשפט חוקי היסוד היו עלולים להפוך לחוקים רגילים. לכן בית המשפט עשה כאן מעשה מכונן. מעשה של פרשנות מכוננת".
חשבת שאתה הופך באותו יום לאחד מהאבות-המייסדים של הדמוקרטיה הישראלית.
"לא, אבל היתה לי תחושה שזה רגע היסטורי. רגע חוקתי. כשמציגים אותי בארצות הברית אומרים עלי שאני ג'ון מרשל הישראלי. על כך אני עונה שבישראל לא יודעים מי הוא ג'ון מרשל. אין בכך כלום".
ובכל זאת, חלק מהכאב שלך היום נובע מכך שרפורמות פרידמן באות לפרק את אותה דמוקרטיה חוקתית שהיה לך חלק כל כך דרמטי בגיבושה.
"לא האישי חשוב. מהותית כן. זה לב העניין. על כך הכאב. רפורמות פרידמן יפגעו באופייה הדמוקרטי-חוקתי של ישראל. הם יפגעו בדמוקרטיה שלנו. אם לא נגן על הדמוקרטיה היא לא תגן עלינו".
אם היתה ניתנת לך ההזדמנות, האם היית עושה דברים אחרת? האם היית שופט עליון זהיר יותר ומאופק יותר?
"הייתי עושה הרבה יותר. אפשר היה לעשות הרבה יותר. צריך היה לעשות הרבה יותר".*
גירסת הדפסה
סגן המנהל
מפקח
עיתונאי מקוון
צל"ש
