אהרון ברק: הפוליטיקאים לא מבינים בדמוקרטיה  

פרוטוקול מס' 208

של ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט

יום חמישי ח' באייר התשס"ד, 29 באפריל 2004, שעה 10:10

סדר היום:

סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה

נוכחים - חברי הוועדה:

מיכאל איתן - היו"ר

רוני בר-און

זהבה גלאון

רשף חן

אליעזר כהן

אתי לבני

ניסן סלומינסקי

גדעון סער

אופיר פינס-פז

מוזמנים

השופט אהרן ברק - נשיא בית-המשפט העליון

השופט מאיר שמגר - נשיא בית-משפט העליון בדימוס

פרופ' יצחק זמיר - שופט בית-משפט העליון בדימוס

השופט אלון גילון - סגן מנהל בתי-המשפט

עו"ד הילה הדר - הנהלת בתי-המשפט

עו"ד דלית דרור - משרד המשפטים

פרופ' יורם שחר - המרכז הבינתחומי

פרופ' רון שפירא - אוניברסיטת בר-אילן

פרופ' שמעון שטרית - האוניברסיטה העברית

פרופ' דפנה ברק-ארז - אוניברסיטת תל-אביב

פרופ' זאב סגל - אוניברסיטת תל-אביב

ד"ר יצחק קליין - ראש המרכז המדיני לישראל

ד"ר מיכאל קרייני - המרכז המדיני לישראל

ד"ר הלל סומר - המרכז הבינתחומי

פרופ' אריק כרמון - נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה

עו"ד רון גזית - לשכת עורכי-הדין

דוד בוחובזה - ראש עיריית אור-יהודה

אליעזר נהיר - אזרח

היועצת המשפטית: סיגל קוגוט

עוזר מיוחד ליועצת המשפטית: איל זנדברג

מזכירת הוועדה: תמי ברנע

רשמת: דקלה אברבנאל

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אני מקדם בברכה את כבוד נשיא בית-המשפט העליון אהרן ברק, את נשיא בית-המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר ואת כל האורחים שלנו, שעוזרים לנו כבר קרוב לשנה, תקופה ארוכה מאוד, בניסיוננו להגיש להצבעה בוועדה ובמליאת הכנסת הצעה לחוקה למדינת ישראל.

אני מקדם בברכה גם את כל חברי הכנסת שמשקיעים מאמצים ומגיעים לישיבות הוועדה שנועדו למטרה הזאת לא פחות מאשר לישיבות רגילות של הוועדה, והייתי אומר אפילו הרבה יותר. בחנתי זאת סטטיסטית וראיתי ששיעור ההשתתפות בישיבות האלה גבוה משיעור ההשתתפות בישיבות השוטפות של הוועדה. גם בזה משתקפת ההתייחסות הרצינית של חברי הכנסת.

כמובן, אני מודה גם לאלה שאינם נמצאים כאן עתה, מהאקדמיה וממקומות אחרים, ועוזרים לנו לקדם את העניין.

הימים האלה הם ימים של הכרעות פוליטיות. הם עלולים לייצר אי-בהירות כלשהי באשר לאופק של תקופת כהונתה של הכנסת הזאת. ההתנהלות הזאת רלוונטית למאמץ שאנו עושים בעניין החוקה, ואני עדיין בדעה שעלינו להמשיך ללכת בנתיב שהצבנו לפנינו מלכתחילה. כשהתחלנו בעבודתנו היה נדמה לנו שלכנסת הזאת יש עתיד מבטיח ומרחיק לכת מבחינת תקופת כהונתה. התחלנו לעבוד, ולפי שיטת העבודה שקבענו לנו, התחלנו בחוקי-היסוד הקיימים. החלטנו שהצעת החוקה שנרצה להגיש תתבסס ככל האפשר על העבודה שנעשתה כאן בכנסת במשך דורות על-ידי חקיקת החוקה פרקים-פרקים, על-פי חוקי-היסוד שנחקקו.

אלא מה? כאשר באים לגבש את כל חוקי-היסוד למסמך חוקתי אחד יש עבודה רבה, בכמה היבטים: צריך לעבור על חוקי-היסוד, צריך לבדוק בהם את רמות הפירוט ואת המונחים, צריך לעשות בהם שינויים סגנוניים, וצריך ליצור את האחידות. כן יש להחליט אילו נושאים יורדו מרמה של פרקים בחוקה לרמה של חוקים ואילו נושאים נוסיף בה. יש לבדוק גם את הצורך בשינויים מהותיים ולהחליט אם לשנות או לא לשנות. זו עבודה קשה. היא נעשית על-ידי סריקת חוקי-היסוד וקריאה של כל מלה בהם. לאחר מכן נעשית כמובן גם עבודת המשך, על-ידי סיגל קוגוט והצוות המקצועי שהיא מרכזת, שכותב את הדברים שמושמעים כאן בוועדה ומכין נוסחים שיובאו להכרעה.

היום אנחנו בסיומה של העבודה על הפרק הממשלי - אפשר לקרוא לו כך - בהצעת החוקה. הוא מורכב מחוקי-היסוד הקיימים ומחוק-יסוד: החקיקה. בחוק-יסוד: החקיקה קיבלנו כבסיס לדיון את הצעת ועדת נאמן, שהיא ועדה קואליציונית שהוקמה במינוי של ראש הממשלה. היא הגישה הצעה לחקיקת חוק-יסוד: החקיקה. קיבלנו את ההצעה הזאת כאילו היא הצעת חוק שעברה קריאה ראשונה לפחות. הייתי אומר שאפילו יותר: אנחנו מתייחסים אליה כאילו היא חוק-יסוד קיים, ואנחנו נשלב אותו כפרק בחוקה - כמובן, עם הערות והתייחסויות שלנו. אבל כמבנה וכבסיס, אנחנו מקבלים את העקרונות ואת הרעיונות שמביאה ועדת נאמן.

כאמור, החוק האחרון שנדון בו הוא חוק-יסוד: החקיקה, ועתה עלינו לסיים גם את הדיון בחוק-יסוד: השפיטה, בעיקר בסעיף 15, שהניסוח המסורבל שלו אינו מאפשר לכלול אותו בחוקה כמו שהוא. בדיון עלתה ההצעה, שנזמין גם את נציגי הרשות השופטת כדי שיוכלו להשמיע את דעתם בנושא. מכאן באה ההזמנה לכבוד נשיא בית-המשפט העליון ולכבוד נשיא בית-המשפט העליון בדימוס. נשמח אם בישיבה הזאת נמצה את הדיון בסעיף 15 בחוק-יסוד: השפיטה, אבל גם נדון ברעיונות שעולים בחוק-יסוד: החקיקה, ככל אשר נספיק. אם יהיה צורך, נקיים ישיבה נוספת אחרי שנשלים את הדברים האלה.

לסיום אני רוצה להבהיר: כשאני מדבר על קריאה ועל עבודה על חוקי-היסוד הקיימים, אין פירושו של דבר שסיימנו והחלטנו מה לעשות. כל מה שעשינו היה בדיקה של הנוסחים, ומהבחינה הפוליטית בחנתי את הדעות שהשמיעו חברי הוועדה - באילו נושאים יש מחלוקות ובאילו נושאים יש הסכמה. בעבודה שאנחנו עושים עדיין איננו מצביעים על דבר ואיננו מחליטים דבר ששנוי במחלוקת. להיפך: אנחנו מכינים נוסחים שונים, או - לפחות בראשי פרקים - אמירות בנושאים שלגביהם יש לקבל הכרעה, שתיערך בהם הצבעה.

אני יכול לומר, שמייד לאחר שנסיים את העבודה על חוק-יסוד: החקיקה ועל חוק-יסוד: השפיטה, נצטרך להחליט. אני מקווה שעד אז תתברר תמונת המצב הפוליטית ונדע כמה ימים יש לכנסת הזאת, או לפחות נוכל להעריך זאת. אז נעמוד על פרשת דרכים ונצטרך להחליט אם אנחנו מצביעים ומגבשים את כל חוקי-היסוד כפרק ממשלי לנוסח אחד שיהיה מוסכם, או לחלופין אנחנו משאירים את המצב - כפי שהיתה הכוונה המקורית - ומביאים את מגילת הזכויות ובמקביל את פרק המבוא, מה שיהיה פחות בעייתי לדעתי. כך מביאים את הכול כמקשה אחת, בסופו של דבר. את זה תשאירו לנו, אנחנו נסתדר.

גדעון סער

יש עוד כמה אפשרויות. אבל זאת רק קריאת ביניים. אוכל להתבטא בהמשך.

היו"ר מיכאל איתן

למה הכוונה? אני חושב שעכשיו המועד, ואשמח לשמוע.

רוני בר-און

הוא זכאי לבחור את המיקום של הפרובוקציה שלו.

גדעון סער

כוונתי למדינת העם היהודי, למשל.

היו"ר מיכאל איתן

הנושא של מדינת ישראל כמדינה יהודית יבוא לידי ביטוי גם בפרק המבוא וגם בפרק הזכויות, שם יהיו גם זכויות המיעוטים. הדברים האלה לא הושמטו ולא נעלמו. אבל אינני רוצה להיכנס לרזולוציה נמוכה כל כך כעת. כעיקרון יהיו לנו פרק מבוא, פרק ממשלי ומגילת זכויות.

אני רוצה לחזור למה שעומד לפנינו היום: נפתח בדברי נשיא בית-המשפט העליון. הצגתי לפניו כמה נקודות שחשבתי שהוועדה היתה רוצה להתמקד בהן, ואקרא אותן במהירות. אבל, כמובן, נשמח לשמוע גם הערות כלליות וכל מה שעולה מצדה של הרשות השופטת.

הנקודות שהתמקדנו בהן והתלבטנו בהן בוועדה הן אלה: הריכוזיות מול הביזורית של הסמכות השיפוטית, כלומר האם הכרזת פסלות חוקים של הכנסת תיעשה על-ידי סמכות מרכזית אחת, קרי בית-המשפט העליון, או שכל בית-משפט יוכל לעסוק בכך?

שנית, תחולת עקרון ההלכה הפסוקה: האם הלכה פסוקה של בית-המשפט העליון תחייב גם בתי-דין? העניין הזה עלה באופן נייטרלי יותר, נקרא לזה כך, לגבי בית-הדין לעבודה; הוא עלה בצורה פוליטית יותר לגבי בתי-הדין הדתיים.

שלישית, היחס שבין סעיף 15(ג) ל-15(ד) לחוק-יסוד: השפיטה, והאפשרות לקחת את כל סעיף 15 ולנסות לעבד אותו לנוסח חוקתי, גם בלי לשנות בו. בכל אופן, אין להשאיר אותו בנוסחו המסורבל כל כך.

רביעית, והעניין הזה עלה בשולי הדברים: מינוי שופטים. הזכרתי זאת. אני לא חושב שכדאי שנעסוק היום במינוי שופטים בפועל לבית-המשפט העליון. בדיון בחוק-יסוד: השפיטה עלתה הצעה לבטל את זה.

חמישית, בהקשר של חוק-יסוד: החקיקה עלה הדבר שמעסיק אותנו מאוד מאוד: מערכת היחסים בין בית-המשפט העליון לכנסת - ה"פינג-פונג" הזה, שבמסגרתו שתי הרשויות פועלות, תחת החוקה המוצעת, ומקיימות הליך כלשהו של פרשנות לחוקה. מצד אחד, הפרשן הוא כמובן בית-המשפט העליון - ובכך אנחנו מעבירים לו סמכויות נרחבות מאוד - אבל מצד שני עדיין מותירים גם לכנסת את האפשרות לענות על צורכי השעה, על בעיות שמתעוררות, וגם נותנים לה יכולת לבטא את הרוב הדמוקרטי באותה עת על-ידי פסקת התגברות.

אדוני נשיא בית-המשפט העליון, בבקשה.

אהרן ברק

תודה רבה. אני מודה לך ולכם על שהזמנתם אותי. אני לא מדבר בשם הרשות השופטת, משום שלא קיימנו דיונים פנימיים בנושאים האלה; אני מבקש להביע את עמדתי שלי כפי שאני רואה זאת מנקודת מבטו של שופט ומנקודת מבטו של אדם שעוסק בנושא הזה יום יום ושעה שעה כבר יותר מ-30 שנה. אני מדבר גם מנקודת מבטו של אדם שאין לו אינטרס אישי בעניין הזה, כי כידוע לכם בעוד שנתיים כבר לא אהיה בתפקידי, ואני מניח שהדברים האלה יימשכו זמן מה. דעותי והשקפותי שלי ודעותיו והשקפותיו של מאיר שמגר, מנקודת המבט של העדר אינטרס אישי, הן פחות או יותר אותו דבר.

קודם כול אני רוצה לברך את הוועדה על עבודתה. כמי שתומך במפעל לחוקה אני רואה בעבודתה חשיבות רבה. תמיד הצעתי, ואני מציע, את עזרתי. אני פרופסיונל בנושאים הללו, בלי קשר להשקפות האידיאולוגיות שלי: אם אתם זקוקים לעזרה כלשהי, בכל רמה שאתם נזקקים לה, תמיד אני עומד לרשותכם.

כשלעצמי אני חושב שהגיע הזמן להפסיק את מפעל חוקי-היסוד וצריך להגיע למפעל של חוקה. ההסדרים הנוספים לא יבואו בדרך של חוקי-יסוד נוספים, אלא בדרך של תיקון החוקה. כך נוהגות מדינות נורמליות. נדמה לי שצריך למצות את מפעל החוקה. כמובן, יש צורך באקט פורמלי שממצה אותו. מהבחינה הזאת, מה שאתם עושים - כלומר לא חוקי-יסוד אלא פרקים בחוקה - הוא דבר שנראה לי בהחלט.

אני גם חושב שמן הראוי שלאחר שיכוננו פרקי החוקה - ובכוונה אני לא אומר "יחוקקו", כי אני חושב שזו רמה שמעל לחוק - אני בעד הבאתם לפני העם, בדרך שתחליטו עליה כמובן.

היו"ר מיכאל איתן

כלומר לא משאל מתפקדים.

אופיר פינס-פז

נתחיל בליכוד, נראה לאן נגיע.

רוני בר-און

הם כבר גמרו להתפקד, הם חברי תנועה עכשיו.

ניסן סלומינסקי

יהיה טוב, המשאל.

היו"ר מיכאל איתן

לא אמרתי של איזו מפלגה - מי יודע מי יהיה אז בשלטון.

אהרן ברק

אני לא מדבר על משאל עם דווקא. יש דרכים שונות, ומשאל עם הוא רק אחת מהן. אני מניח שכשתעסקו בכך תבדקו את האפשרויות. אתם מכירים את עמדתי, היא ישנה נושנה: אינני חושב שכדי להעניק מעמד חוקתי, על-חוקי, לחקיקת יסוד של הכנסת חיוני ללכת לעם, ולכן אני סבור שהכנסת יכולה לקבל חוקה בלי ללכת לעם. עם זאת, גם אני מסכים שטוב יותר ללכת לעם, מכל הנימוקים שאתם ודאי חושבים עליהם ומנימוקים נוספים. אני רוצה מאוד שהמהלך הזה אכן ימוצה. אחר כך ניכנס למצב הרגיל של שינוי חוקה: קובעים את ההליכים לשינוי חוקה - וזה דומה קצת להליכים שנקבעו בחוק-יסוד: החקיקה: רוב מיוחד, זמנים וכדומה. אתם תעמדו על כך.

אני גם מייחס חשיבות רבה מאוד לעבודת הסריקה שלכם. 11 חוקי-היסוד חוקקו בתקופות שונות, ויש פער זמן של כמעט 40 שנה בין החוק הראשון לבין החוק האחרון עד עתה. אין אחידות ביניהם - לא בניסוח, לא ברמת ההפשטה ולא בסוג העניינים שיש להחליט בהם אם להכניסם לחוקה וכו'. אני חושב שהעבודה שאתם עושים חשובה מאוד - לעבור עם מסרק על כל הסעיפים ולהוציא מהם את העניינים שאינם חייבים להיות ברמה החוקתית ויישארו ברמה של חוק.

הייתי רוצה להעיר הערה אחת, כדי שלא יהיו אחר כך אי-הבנות. גם כאשר אתם משאירים הסדרים מפורטים ברמה של חוק, או אתם רואים פרטים בחוק, או אתם כותבים "כאמור בחוק" וכו', הרי שכאשר הנושא הזה יגיע לבית-המשפט - ואני לא אומר את זה לא על יסוד הניסיון שלנו אלא על יסוד ניסיונן של מדינות רבות אחרות שעסקו בנושא הזה - החוק הזה יצטרך לקיים דרישה של מידתיות. לא יהיה חופש גמור, אלא אם כן תאמרו שכל מה שצריך הוא שהחוק הזה יתקבל בכנסת ברוב כלשהו.

הדוגמה הטובה ביותר היא סעיף 14 בחוקה הגרמנית. סעיף זה עוסק בזכות הקניין. כתוב שם: קניין וירושה מובטחים; התוכן והמגבלות ייקבעו בחוק. לכאורה זו הסמכה גורפת לחקיקה, אבל בית-המשפט החוקתי הגרמני, ובעקבותיו רבים מבתי-המשפט, אמר שהחוק שיכול לקבוע זאת צריך להיות חוק מידתי: הוא צריך להיות בעל תכלית ראויה, הוא צריך לעמוד בשאר הדרישות - בדומה לפסקת ההגבלה כפי שהיא אצלנו היום. אף-על-פי שהסעיף עצמו אינו כולל פסקת הגבלה, התפיסה היא שהחוק הזה צריך לעלות בקנה אחד עם התפיסה החוקתית הכוללת. והתפיסה החוקתית הכוללת איננה יכולה להסכים לכך שהחוקה מושכת לכיוון אחד והחוק לכיוון אחר.

אני מעיר את זה משום שכשאתם אומרים שהדברים ייקבעו בחוק, עליכם להיות מודעים לכך שחשיבה חוקתית קובעת שגם החוק הזה אינו יכול להיות חופשי מכל מגבלות חוקתיות, אלא אם כן אתם תקבעו את החופש הזה. ואם אתם רוצים בכך, כדאי לקבוע את זה, כדי שלא תהיינה אי-הבנות.

רוני בר-און

כלומר את החופש הזה צריך לקבוע בחוקה עצמה.
פסקת הגבלה

אהרן ברק

לא צריך לקבוע אותו: אם רוצים להגביל אותו צריך לקבוע זאת. את ההגבלה צריך לקבוע. אם לא קובעים דבר, המשמעות איננה שהכנסת חופשית לקבוע בחוק כל מה שהיא רוצה, אלא המשמעות היא שהקביעות האלה צריכות להתאים לתפיסה החוקתית הכוללת. המשמעות האופרטיבית היא פסקת ההגבלה. אולי לא באופן טכני - כי למשל סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חל רק על כבוד האדם. זה לא יחול שם.

בגרמניה אין בכלל פסקת הגבלה כללית. לכן אפשר היה לומר, שאם זה כתוב בחוק, מספיק חוק. התשובה על כך שלילית. פרופסור קלינגופר כבר כתב על זה בשנות ה-60. הוא הסביר, ולא רבים רצו לשמוע, שזאת התוצאה. לכן, אם רוצים שזה לא יהיה כך צריך ליצור טקסט כלשהו - ואם אתם תחשבו זאת לנכון אתם תיצרו אותו - שיאותת לפרשן שפה רוצים לתת למחוקק חופש גמור.

כעת אעבור לנושאים הספציפיים כפי שחבר הכנסת איתן הציגם לפני. אומר את דברי בקיצור, משום שנדמה לי שאת השקפותי בכל אחד מהנושאים, או ברובם, אתם יודעים.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

לגבי ריכוזיות לעומת ביזוריות: המחשבה שלי בטווחים הארוכים היא שההסדר הנכון הוא הסדר ביזורי, כלומר כל בית-משפט יוכל להחליט בשאלה החוקתית. כמובן, ההחלטה של כל בית בית-משפט, למעט בית-המשפט העליון, היא החלטה רק בין הצדדים. למשל, היום, כשבית-משפט שלום מחליט שתקנה היא אולטרה וירס, היא לא מתבטלת, אלא היא מתבטלת בין הצדדים האלה. הבטלות של התקנה תבוא רק כשזה יגיע לערכאה העליונה, וזה מתקשר לעקרון התקדים.

לדעתי, בטווח הארוך זאת השיטה הנכונה, והיא השיטה המקובלת בכל מדינות ה-Common Law - שאנחנו חלק מהן, במובן הרחב. זה מקובל בארצות-הברית, בקנדה, בהודו - בכל המדינות שבהן הבסיס הוא של Common Law. בזמני כתבתי על זה רשימה, ונתתי אותה ליושב-ראש הוועדה. יש לי עותק ממנה, ואם אתם רוצים אשאיר אותו כאן. אני מבין את השיקולים בעד ונגד הריכוזיות והביזוריות. לדעתי בטווח הארוך, on balance, הביזוריות היא הטובה. והנימוק שלי הוא נימוק פשוט: אני רוצה שכל שופט במדינה יפנים את החוקה. אני רוצה שהחוקה תהיה חלק מהקונסטיטוציה של כל שופט ושופט.

בשיטה הריכוזית, כששופט נתקל בבעיה חוקתית כל מה שהוא צריך לשאול הוא אם יש כאן בעיה, או אם יש בעיה רצינית. ברגע שהוא מגיע למסקנה שיש, הוא מעביר את העניין לבית-המשפט שמתמחה בכך. לכן אין הפנמה מספקת. ואכן, כשאתם רואים את השיטות האזרחיות - בגרמניה, בספרד, בפורטוגל ובמדינות אחרות - רואים ששם השפיטה שאיננה בית-המשפט החוקתי, כלומר שאיננה בית-המשפט הביזורי, אין לה הפנמה של החוקה. הם לא חושבים חוקתית. הם בעצם גם לא מכירים את החוקה. הם אומרים לעצמם: יש מוסד אחר שמתמצא בחוקה, העניין יעבור אליו והוא יחליט. ויש נימוקים נוספים שאפשר להביא.

עם זאת אני סבור שלעת הזאת כדאי לנקוט את השיטה המרוכזת, כפי שהוצע בחוק-יסוד: החקיקה עוד בשנות ה-70. מאיר שמגר עבד על החוק הזה כיועץ המשפטי, והטקסט פורסם כשאני כבר הייתי היועץ המשפטי. היה דיון כאן בכנסת. אני הגנתי על הגישה הריכוזית - זה היה ב-1975, נדמה לי - ואחרים סברו שיש לנקוט את הגישה הביזורית.

הנימוק שאני רוצה להביא בעד הגישה הריכוזית הוא זה: החוקה שאתם תחוקקו תעביר את המשטר - - -

היו"ר מיכאל איתן

החוקה שנציע.

אהרן ברק

כן, החוקה שתתקבל בצורה זאת או אחרת תעביר את המדינה ממשטר של דמוקרטיה פרלמנטרית רגילה למשטר של דמוקרטיה פרלמנטרית חוקתית. אני מניח שתשאירו את המשטר פרלמנטרי.

גדעון סער

יש להניח.

רוני בר-און

נראה אחרי יום ראשון.

אהרן ברק

מפרלמנט רגיל, דמוי הפרלמנט האנגלי, למשל, או דמוי הפרלמנט הגרמני או האיטלקי, אתם - אנחנו - נעבור למשטר פרלמנטרי חוקתי, שבו אנחנו נמצאים כבר עכשיו, מאז מה שאני מכנה המהפכה החוקתית. המהפכה החוקתית לא נתקלה בקושי משפטי, משום שבית-המשפט העליון אמר את דברו, אבל היא נתקלה בקושי פוליטי, חברתי, גם מהדברים שאתם מגיבים עליהם. לדעתי, ביסוד התגובות האלה עומד העדר ההפנמה של הדרגים הפוליטיים והאחרים - כוונתי להעדר הפנמה של המעבר הזה משיטה פרלמנטרית רגילה, נקרא לה שיטה וסטמיניסטריאלית אנגלית, אל משטר פרלמנטרי חוקתי. משמעות המעבר היא, שדבר החקיקה של הכנסת איננו הנורמה העליונה. יש מעליו משהו על-חוקי: החוקה; או חוקי-היסוד, כל עוד משטר חוקי-היסוד נמשך.

המעבר הזה אורך זמן. אם אתם נפגשים עם פרלמנטרים אירופים אתם רואים שלהם ברור ומובן מאליו שמעל דבר החקיקה שלהם, בפרלמנט הספרדי או האיטלקי, עומדת החוקה. לפרלמנטר ישראלי זה לא ברור, מנימוקים שונים, אני לא רוצה להיכנס לזה. חשבתי בלבי, וזה הנימוק שאני אומר לעת הזאת, שאנחנו זקוקים לתקופת מעבר של הפנמת המעבר החשוב וההיסטורי הזה. זאת תהיה תקופת מעבר שבה יתרגלו לכך.

הרי המחלוקת שפרצה ביני לבין יושב-ראש הכנסת היתה על הנקודה הזאת. זה מה שנשאר כשמנקים אותה מחוסר דיוק בשימוש במונחים. יושב-ראש הכנסת אומר, ואני מבין אותו: אני לא רוצה ששופט שלום יבטל חוק של הכנסת, זה נראה לי לא ראוי, לא מכובד - תבחרו את המלה שאתם רוצים. אין לו בעיה ששופט שלום או שופט בית-דין לעבודה או שופט בית-דין רבני - אגב, זאת אותה סמכות עצמה - יבטל חקיקת משנה; זה בסדר. אבל חוק - זה פוגע בו, זה לא נראה לו נכון. הבנתי את האותנטיות של האמירה הזאת. היא נובעת מזה שהמהפכה החוקתית לא הופנמה מספיק.

לכן, אם אני צודק בהנחה הזאת, כדאי לחשוב על שיטה ריכוזית, כשהמרכז הוא בית-המשפט העליון. וכשכבר תהיה הפנמה, או באחד השלבים של שינויים בחוקה הזאת, בעוד עשר או 20 שנים, כמה שתרצו, יהיה אפשר לדון בזה מחדש. אז יהיה אפשר גם להבטיח שהפגמים שישנם בדרך כלל בשיטה הריכוזית - הזמן שנדרש כדי שהתיק יטפס למעלה וכו' - יהיה אפשר לתקן אותם באפשרות של froglegging, קפיצת צפרדע: מבית-דין רבני או מבית-דין אזורי לעבודה או מבית-משפט שלום או מבית-משפט מקומי זה יכול לעבור ישר לבית-המשפט העליון, וכיוצא באלה.

אני רוצה לומר: במכלול הכולל לי עצמי אין רגשות חזקים בנושא הזה. תמיד אמרתי שזה עניין שהכנסת צריכה לתת את דעתה עליו. אם תחליטו להציע שזה יהיה כל בית-משפט - זה מקובל עלי לחלוטין. אם תציעו שזה יהיה רק בית-המשפט העליון - זה יהיה מקובל עלי לחלוטין. אתם יודעים שלא מקובל עלי שזה יהיה בית-משפט שאיננו בית-המשפט העליון, אבל זאת לא השאלה ששאלת אותי ולכן לא אתייחס לכך.

היו"ר מיכאל איתן

ליתר ביטחון הוספת, שלא נתבלבל ונחשוב שחל שינוי כלשהו בדעתך בעניין.

גדעון סער

גם אין סכנה כזאת.

רוני בר-און

ביקשת - קיבלת.

גדעון סער

אני אומר את ההערכה שלי, חבר הכנסת סלומינסקי, אני מעריך שאין סכנה כזאת.

ניסן סלומינסקי

אין סכנה, זה נכון. זאת לא סכנה.

אהרן ברק

זה באמת נושא נפרד.
הלכה פסוקה

לגבי קבלת תקדים: אני מניח ששאלתם את עצמכם מה פתאום הסעיף הזה מופיע בחוק-יסוד: השפיטה. הוא מופיע בחוק בתי-המשפט - או בחוק השופטים, התשי"ג. למה העבירו אותו לחוק-יסוד: השפיטה, שכבר התבסס על חוק השופטים? התשובה היא שאני אשם בכך, אני אחד האשמים. נדמה לי שהשר נסים היה אז שר המשפטים, ואז נבנה חוק-יסוד: השפיטה. אני עמדתי על כך - אני לא יודע אם מאיר שמגר זוכר את זה, כבר הייתי בבית-המשפט העליון. הצעתי שהסעיף על התקדים יופיע בחוק-היסוד.

שוב, הנימוק שלי נובע מהניסיון של המשפט ההשוואתי: אם עקרון התקדים, שאומר שיש לפעול על-פי תקדים של בית-המשפט העליון, אינו בחוקה אלא הוא חלק מההלכה הפסוקה, כמו שקורה בכל העולם כמעט - כי אנחנו אחת המדינות היחידות שבהן יש חוק שמדבר על תקדים; בדרך כלל התקדים מדבר על התקדים, ואצלנו יש חוק - אם זה כך, שתקדים אומר על תקדים או חוק אומר על תקדים, נוצרת הבעיה החוקתית הזאת: כל אחד משופטי המדינה נשבע אמונים לחוקה, לערכיה וכו'. יבוא שופט שלום ויאמר: בית-המשפט העליון פירש כך וכך את החוקה, ואני מפרש אותה אחרת. מאין תבוא חובתו של שופט השלום לפרש את החוקה כמו בית-המשפט העליון? התשובה היא: מהתקדים. אבל התקדים הוא ברמה של חוק, הוא ברמה של הלכה, הוא אינו ברמה של חוקה. ואז המחויבות של השופט לחוקה היא שתביא לכך שהוא לא יראה עצמו מחויב בפסקי-הדין - או הוא ירגיש עצמו חופשי מזה. זה מצב לא רצוי, והמצב הזה מתעורר במדינות שונות.

היו"ר מיכאל איתן

על-פי החוקה הוא מחויב לשיטת התקדים.

אהרן ברק

אם זה כתוב בחוקה.

ניסן סלומינסקי

השופט ברק מסביר למה צריך לכתוב זאת בחוקה.

רוני בר-און

הוא מסביר למה העלו את זה לחוק-היסוד.

אהרן ברק

נכון, למה העלו את זה לחוק-היסוד. השיקול שהבאתי אז, גם בפני חברי השופטים וגם בפני שר המשפטים, בשמם, שכנע. אז זה הוכנס לתוך החוקה. זה לא גרם לשום בעיה. היום כל שופט במדינה יודע, שאם בית-המשפט העליון פירש את חוקי-היסוד בצורה פלונית, הוא מחויב לכך. הוא לא יכול לומר שהוא מחויב לחוקי-היסוד ולא לפרשנות שלנו לחוקי-היסוד - כי החובה שלו לפרשנות שלנו לחוקי-היסוד נובעת מחוק-היסוד עצמו. זה היה הנימוק, אם תרצו הוא תיאורטי-אנליטי, אבל לדעתי הוא נימוק נכון, והוא מונע קשיים שיש במדינות שונות.

אופיר פינס-פז

ובמקום שיש סתירה בין החוקה לפרשנות?

רוני בר-און

הוא מחויב לחוקה.

ניסן סלומינסקי

אין דבר כזה, זה לא יכול להיות.

אופיר פינס-פז

החוקה חדשה, הפרשנות היא על פני עשרות שנים.

אהרן ברק

נכון. שופט שסבור שיש סתירה כזאת, ימתין עד שיבוא פסק-דין של בית-המשפט העליון ויגיד שאכן יש סתירה ושמשנים את הפירוש.

אופיר פינס-פז

כלומר פסק-דין של בית-המשפט העליון קודם לחוקה?

אהרן ברק

לא, הוא מפרש את החוקה. הטקסט שישנו הוא הטקסט החוקתי. בית-המשפט אינו יכול ליצור חוקה. הוא לא עשה זאת מעולם, הוא נמנע מזה בצורה ברורה מאוד. יש טקסט חוקתי, נניח כבוד האדם וחירותו - נניח שבית-המשפט העליון אומר שכבוד האדם כולל כך וכך, ושופט שלום חולק על ההחלטה הזאת. מהיכן חובתו להכליל את כל הסעיפים שנכללו? הנימוק התיאורטי שעומד מאחורי ההכללה של הסעיף הזה בחוקה הוא שהחוקה, כשהיא מדברת על כבוד האדם, אומרת גם: והחוקה הזאת תתפרש על-ידי בית-המשפט העליון, ultimately. ולכן השופט אינו יכול לטעון שהפירוש של בית-המשפט אינו נכון. לשם כך הוא צריך לגרום או לשינוי החוקה או לשינוי בפרשנות של בית-המשפט.

אני מעיר את ההערה משום שמי שמכיר את ההיסטוריה האמריקנית יודע שהיו נשיאים אמריקנים שאמרו: איננו מרגישים את עצמנו מחויבים על-פי הפירוש שבית-המשפט העליון נתן לחוקה. הם אמרו: אני מחויב לחוקה בדיוק כמותם, ואני לא מחויב לפירוש שלהם. אייזנהאואר, אחרי Brown v. Board of Eductaion - אמרו לו לשלוח חיילים, והוא אמר: אם בית-המשפט העליון פסק שם - שישלח חיילים. זה מצב לא בריא. לפי החוקה האמריקנית אין ברירה, אי-אפשר למנוע את הבעייתיות הזאת, אם כי הלכה למעשה היא כמעט לא קיימת.

ניסן סלומינסקי

גם הכנסת לא יכולה לשנות בחוק. היא יכולה רק לשנות חוקה.

אהרן ברק

נכון. זה דבר פשוט: הכנסת אינה יכולה לשנות את החוקה בחוק.

ניסן סלומינסקי

כלומר את הפרשנות של בית-המשפט העליון.

אהרן ברק

הפרשנות של בית-המשפט העליון היא החוקה.

ניסן סלומינסקי

צריך להסביר: מה המשמעות של זה שזה מופיע בחוקה? המשמעות היא שאפילו הכנסת לא תוכל לשנות בחוק את הפירוש שבית-המשפט נתן למשהו מסוים, אם היא חושבת שהוא אינו הפירוש הנכון.

אהרן ברק

להלן - חוקה. זהו רעיון החוקה.

אופיר פינס-פז

אני מסכים אתך לגמרי. אבל פסקי-הדין של בית-המשפט העליון ניתנים זה עשרות בשנים. והחוקה, אם תבוא, תבוא זה מקרוב. נתת לי תשובה, אבל קשה לי להשלים אתה: מה קורה כאשר החוקה פוסקת בעצם פסיקה חדשה שמנוגדת במקרה - ממש ברמה התיאורטית, כי כנראה זה לא יקרה - לפסיקות קודמות של בית-המשפט העליון? אתה אומר שאי-אפשר ליישם את החוקה עד שבית-המשפט לא יפרש אותה?

אהרן ברק

חלילה. רוב הוראות החוקה, גם רוב הוראות החוקים, מיושמות בלי פסקי-דין. פסק-דין זה פתולוגיה, לא פיזיולוגיה. אנחנו לא חיים לפי פסקי-דין. הדברים קבועים בחוקים ובחוקה, וחיים לפיהם. מה שאני אומר הוא שזה כמו לגבי הוראה בחוק: אם בית-המשפט פירש הוראה בחוק, שר ותקנות אינם יכולים לשנות את זה. אם בית-המשפט פירש הוראה בחוקה, החוק לא יביא לתוצאה ששונה מהפירוש.

אגב, זאת חוקה. כמו שאמרתי: להלן - חוקה. אם אתם לא רוצים את זה, אתם לא רוצים חוקה. זאת המשמעות. איך פותרים את הבעיה? הסעיף בחוקה שמדבר על תקדים אומר, שבית-המשפט העליון אינו קשור בתקדים, זה מחייב רק למטה. התיאוריה אומרת, וכתבתי על כך הרבה בסוף שנות ה-80, שהחופש של בית-המשפט לשנות את הפסיקה שלו גדול יותר - כלומר הריסון העצמי שלו קטן יותר - כאשר הוא עוסק בפסיקה שנוגעת לפירוש החוקה מאשר בעניינים אחרים. וזאת דווקא משום הנימוקים שאמרת: שיכולים להיות שינויים חברתיים וכו'. בית-המשפט האמריקני - ובתי-המשפט כל העולם - מרגיש שכבלי הפסיקה קלים הרבה יותר, loose, כשמדובר בפירוש הסדר חוקתי מאשר כשמדובר בפירוש הסדר שאינו חוקתי. על-ידי כך מבטיחים, שאם יש הרגשה שפירוש שבית-המשפט העליון נתן להוראה אינו משקף יותר ממה שאנחנו, הישראלים, חושבים, באים לבית-המשפט ואומרים: הפירוש שניתן אז היה בסדר, אבל הוא אינו תואם את המציאות היום, שנה אותו. אם בית-המשפט משנה, נפתרה הבעיה. אם הוא איננו משנה, הולכים למסלול של תיקון החוקה. זאת החוקה.

היו"ר מיכאל איתן

המסקנה הפוליטית בסיטואציה שבין הרשויות היא שבמהלך הזה אנחנו מעבירים סמכויות מרחיקות לכת לבית-המשפט העליון. צריך להיות זהירים, לשמור שעדיין הכנסת תוכל לומר את דברה.

אהרן ברק

מה שאתה אומר הוא נכון, אבל הוא לא נובע מסעיף התקדים. הוא נובע מזה שיש חוקה. ברור. הנחתי שעל זה כבר עברתם.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מתווכחים על נקודת האיזון.

ניסן סלומינסקי

התוספת היא הפירוש לחוקה, זאת התוספת.

אהרן ברק

אבל בית-המשפט לא עושה חוקה, הוא מפרש חוקה. אין לו משהו אחר. בית-המשפט אינו יוצר חוקה, הוא אינו משלים חסרים בחוקה. כל מה שבית-המשפט עושה הוא לפרש חוקה. זה התפקיד שלו. נניח שהמחוקק הרגיל חושב שהפירוש של בית-המשפט לחוקה אינו נכון, מה הוא יכול לעשות? לשנות את החוקה.

ניסן סלומינסקי

זאת פרוצדורה.

אהרן ברק

נכון, אבל זאת חוקה. אחרת המשמעות היא שחוק רגיל משנה את החוקה. זה נובע מעקרון החוקתיות. עם זאת, זה לא דבר קריטי בעיני, משום שזה - כבר אמרתי - יותר תיאורטי. גם במדינות שבהן הנשיא אמר שאם בית-המשפט העליון פסק כך, שיבצע זאת בעצמו - לא בית-המשפט ביצע. הבעיה אינה חמורה. גם אם לא תכניסו את זה, אמשיך לחשוב שזה כך, כי בעיני זה חלק מהחוקתיות. ואם תאמרו במפורש בחוקה שזה לא כך, אז אמרתם שאין חוקה. ומאחר שאם תעשו חוקה לא תאמרו זאת, זה נראה בעיני כנובע מאליו.

שאלה אחרת ששאלתם היא לגבי ההיקף של עקרון התקדים, למשל בנוגע לבית-הדין לעבודה. העמדה המשפטית שלי היא, שבית-הדין לעבודה מחויב לפסקי-הדין של בית-המשפט העליון. כך אני סבור. בית-הדין לעבודה אמר בשעתו שזה לא כך, עכשיו גם הם מסכימים, ונדמה לי שיש כמה פסקי-דין שאמרו שבית-הדין הארצי לעבודה אינו מחויב לפסקי-הדין של בית-המשפט העליון. וכל זאת למה? משום שבחוק בתי-הדין לעבודה כתוב שהסעיף הרלוונטי בחוק השופטים, הסעיף שעסק בתקדים, חל בשינויים המחויבים על בית-הדין לעבודה. הם פירשו את "בשינויים המחויבים" כך שבמקום בית-המשפט העליון בא בית-הדין הארצי לעבודה.

איני בטוח שזה הפירוש הנכון, אבל גישתי אחרת לגמרי. נניח אפילו שזה הפירוש הנכון: בעיני חוק בית-הדין לעבודה אינו יכול לסתור חוקה, כלומר את חוק-יסוד: השפיטה. חוק-יסוד: השפיטה קובע שעקרון התקדים מחייב, ולכן הוא מחייב גם אותם.

ניסן סלומינסקי

ובבית-הדין הרבני? בית-הדין העליון הרבני?

אהרן ברק

מייד אדבר על כך. לכן בעיני פשיטא הוא שבית-הדין הארצי לעבודה מחויב, ובית-הדין לערעורים בצבא, ששם עוסקים בעניינים פליליים, לא יעלה על הדעת - ואני שונא את הביטוי הזה - שיבוא בית-הדין הצבאי לערעורים ויטען שאיננו מקבל את פסקי-הדין של בית-המשפט העליון. הם מחויבים לכך. גם אין לכך שום משמעות.

גדעון סער

כי ממילא אפשר לעתור על זה.
על בתי המשפט בלבד

אהרן ברק

נכון, יש שם רשות ערעור, ובבית-הדין הארצי לעבודה יש עתירה. אם כן, במה פעלנו? פעלנו בכך שהטלנו הוצאות על הצדדים. זאת המשמעות הממשית. גם במישור התיאורטי אני חושב שהם מחויבים.

חבר הכנסת סלומינסקי שאל שאלה שבהחלט נשאלת: מה בנוגע לבית-הדין הרבני. התשובה היא שזה באותם עניינים שבהם אנחנו מפקחים על בית-הדין הרבני - וכידוע לך אנחנו לא מפקחים עליהם בנוגע למשפט העברי. לא תמצא שום פסק-דין כזה בכל השנים שאני שם, או מישהו אחר.

ניסן סלומינסקי

היינו שמחים למצוא פעם התייחסות למשפט העברי. כל הלקונות היו צריכות לרוץ למשפט העברי.

אהרן ברק

זה משהו אחר.

לא תמצא פסק-דין של בית-המשפט העליון שבו שופט שלנו, ולו מומחה למשפט העברי - זילברג, קיסטר, אלון, טל, שרשבסקי - אומר שהפירוש שבית-הדין הרבני נתן למשפט העברי אינו נכון. זה איננו בסמכותנו. ומכיוון שזה איננו בסמכותנו אין גם תקדים כזה. יש תקדים רק בדברים שבהם יש לנו סמכות, ואלו עניינים של חריגה מסמכות של בית-הדין הגדול. אלו עניינים של סמכות - סמכות במובן הרחב. בעניינים האלה יש עקרון התקדים. לכן אני מציע, שאם תכניסו סעיף על תקדים, ייכתב שם שפסקי-דין של בית-המשפט העליון מחייבים כל בית-משפט ובית-דין למעט בית-המשפט העליון עצמו.
בית המשפט העליון

לסעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, שבשעתו היה סעיף 7 לחוק בתי-המשפט: אני חשבתי שהסעיף צריך להיות ברמה חוקתית. מכיוון שכבר אז חשבתי שחוקי-היסוד הם ברמה חוקתית, חשבתי שזה צריך להיות ברמה החוקתית. שוב, זה מקובל בכל המשפט המשווה: כשמגיעים לשאלות של סמכות נגד רשויות השלטון, הסעיפים האלה מופיעים בתוך החוקה עצמה. בחוקה הגרמנית תמצא את כל הסמכויות של בית-המשפט החוקתי הגרמני, שהוא בית-המשפט שמבצע את הפעילות הזאת. גם בחוקה האמריקנית יש אזכור לסמכותו של בית-המשפט לעניין החוקה.

לכן לדעתי בחוקה שלנו צריך להיות סעיף על סמכותו של בית-המשפט העליון. בכל מה שנוגע לערעורים אזרחים וערעורים פליליים, לדעתי די שייאמר: "כפי שייקבע בחוק". אני לא מציע להיכנס כאן לפרטים.

היו"ר מיכאל איתן

זה לגבי סעיף 15(א)-(ג). הבעיה היא בסעיף קטן (ד).

אהרן ברק

בעצם השאלה הקשה שעומדת בפניכם היא אם אפשר להכניס לחוקה את סעיף 15 כמו שהוא. גם אני מסכים שסעיף 15 הוא סעיף מורכב ומסובך והניסוח שלו אינו אלגנטי. בעצם הוא ביטוי להיסטוריה ארוכה, מדבר המלך ב-1922, שם תחילת דרכו. זה נכון גם לגבי כל הביטוי "בית-משפט גבוה לצדק". אנחנו לא בית-משפט גבוה לצדק, הביטוי אינו נכון. זה בית-משפט כמו כל בית-משפט אחר. המלה justice בביטוי High Court of Justice משמעה אדמיניסטרציה שיפוטית, לא צדק. אנשים טועים בדבר הזה. איני אומר שלא נעשה אצלנו צדק, אלא שהצדק נעשה לפי החוק. היום ה-High Court of Justice באנגליה הוא בית-המשפט הנמוך, ומעליו יש בית-משפט לערעורים ומעליו בית הלורדים.

הסעיף הזה כולו הוא סעיף בעייתי.

רוני בר-און

בייחוד כשמפרקים את ראשי התיבות וקוראים לזה בג"ץ קטן: בית-משפט גבוה לצדק קטן.

אהרן ברק

נכון. אגב, כשעסקנו בבג"ץ הקטן הצענו לא לקרוא לו בג"ץ, אם אתם זוכרים. היו חברים, חברי הכנסת, אולי אפילו חבר הכנסת איתן, שרצו לקרוא לו כך. אבל לא חשוב איך קוראים לזה.

זאת שאלה קשה, ואני חושב שאתם תצטרכו לתת את הדעת עליה. אני מוכרח לומר שאני קרוע בנושא הזה. מהבחינה העניינית, מבחינת התחושה ההיסטורית, אני מציע להשאיר את זה. זה לא אלגנטי, זה מסובך, זה מורכב - אבל יש על הסעיף הזה אלפי פסקי-דין, ודאי, משנת 1922. בכל זמן המנדט כל המחלוקות בינינו לבין הממשל האנגלי - הכול היה על פירוש הסעיף הזה. כל המלחמה של היישוב נגד השלטון הבריטי היתה סביב הסעיף הזה. יש עשרות פסקי-דין בריטיים. אחר כך, בארץ, קצת תיקנו אותו. ויש מאות אם לא אלפים של פסקי-דין של בית-המשפט העליון בעניין הזה. כל שופט, כל סטודנט, מכיר את זה והפנים את זה. חיים עם זה. מהבחינה הזאת הדבר הנכון ביותר היה שלא לגעת בנער הזה. זה יפה? לא. זה אלגנטי? לא. זה עולה בקנה אחד עם עקרון הסריקה? לא. אבל זה חריג. ובתור חריג, אפשר להשאיר אותו, רצוי להשאיר אותו.

אם אתם חושבים שה"אלגנציה יוריס" גוברת על המהות, צריך לחשוב על סעיף כלשהו, על נוסח שיבטא את הרעיון שגלום בסעיף 15, בלי לחזור על כל הסעיפים. אני מניח שהמומחים לדבר ישבו, ואני מוכן לעזור להם - ישבתי גם עם השופט זמיר.

היו"ר מיכאל איתן

אי-אפשר לחפש ניסוח כלשהו ולהוריד הכול לרמת חוק? כך יהיו גם גם ההיסטוריה וגם עתיד.

אהרן ברק

כן, אני מסכים. לקראת הישיבה היום ישבתי עם השופט זמיר וניסינו, בתור פרופסיונלים, לראות אם אנחנו יכולים להציע נוסח כלשהו. השופט זמיר כתב נוסח. אגיד לכם איזה נוסח לא נראה לי: לא נראה לי נוסח שלוקח את סעיף קטן (ג) ועושה אותו חוקה, ואת כל השאר שם בחוק. זה לא נראה לי. כלומר: "בית-המשפט העליון גם כבית-משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית-משפט" - זה לא נראה לי, משום שאני לא חושב שנכון להכניס לשם את הצדק ואני לא חושב שנכון לומר: "ואשר אינם בסמכותו של בית-משפט או של בית-דין אחר", כי אז יצא שאם עניין מסוים בדרגה של חוק הועבר לבית-משפט אחר, לבית-המשפט אין סמכות. לכן נדמה לי שהסעיף לא טוב.

מה שכן אפשר לעשות הוא מה שהציע השופט זמיר, ואם תרצו אפשר יהיה לבקש ממנו פרטים אחר כך. הוא הציע משהו בנוסח הזה: "בית-המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, ידון בעתירות נגד החלטות או מחדלים של אנשים או גופים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין. פרטים ייקבעו בחוק"; משהו מהסוג הזה. ואז כל שאר הדברים שמופיעים שם - הכול יהיה בחוק. משהו ברוח הדברים האלה.

אני לא מתלהב מזה. אני חושב שיש עניינים שההיסטוריה כל כך טבועה בהם, שקועה בהם, שאפשר להשאירם כמות שהם. אבל שימו לב, העמדה הזאת לא נובעת מאי-רצוני בשינוי הסעיף - לא זאת הנקודה שלי - אלא רק ברצוני למנוע צורך להתחיל הכול מחדש.

גדעון סער

שמרנות היא לא דבר רע כל כך. לפעמים זה בסדר. יש בכך הרבה יתרונות.

אהרן ברק

אולי זאת שמרנות מסוימת, אבל זאת שמרנות בעניינים יסודיים ביותר וכשהרצון לשנות לא נובע מטענה שהסמכות רחבה אלא רק משום האלגנציה. כי אם הטענה היא שהסמכות רחבה, זה סיפור אחר. אפשר לשבת, לבדוק ולשנות. זאת שאלה אחרת, שלא נשאלתי לגביה. אם הבנתי נכון, נשאלתי מה הנוסח הנכון בהנחה שמקבלים את התפיסה ורק רוצים משהו פשוט יותר.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו רוצים שהנוסח יהיה פרופורציונלי לנוסח על שאר רשויות השלטון. אם אנחנו מקצצים בכנסת, וגם בממשלה, פתאום פה יהיו סעיפים על סעיפים? זה נראה אנומלי.

אהרן ברק

אתה צודק. לכן יש הצעה אחרת שלי. לא דיברתי עליה עם מאיר שמגר; נדמה לי שגם הוא הפנים זאת. הנוסח שהצעתי לכם אומר פחות או יותר את מה שכתוב - כל השאר בחוק. זה פתרון שאולי הוא second best. אני מסכים לכל מה שאמרת: לא מתקבל על הדעת שלכנסת יהיו שני סעיפים ולבג"ץ יותר. אני מסכים.
תוקפו של חוק חורג

נשאלתי על פסקת ההתגברות בחוק-יסוד: החקיקה. קודם כול, למען הדיוק ההיסטורי, אני שהבאתי למיליה, לשיח הישראלי, את העניין של פסקת ההתגברות. לא הכרנו אותו. אני הכרתי אותו משום שעסקתי בלימוד של הצ'רטר הקנדי, ושם נתקלתי בסעיף הזה. כאשר חוקקו את חוקי-היסוד, את חוק-יסוד: חופש העיסוק, הפניתי את תשומת הלב של הנוגעים בדבר לעניין הזה.

אם אתם מדברים עם משפטן אמריקני ואתם אומרים לו "פסקת התגברות", הוא יאמר שאם יש פסקת התגברות אין חוקה. מבחינתו פסקת ההתגברות שוללת את מעמדו של הטקסט כבעל מעמד חוקתי, כי בעצם פסקת התגברות אומרת שחוק רגיל של הכנסת, לא חשוב באיזה רוב התקבל, חוק שאינו חוק-יסוד, שאינו שינוי החוקה - בכוחו להתגבר על החוקה עצמה, לא רק על פסק-דין. כי פסק-הדין אינו אלא פירוש של החוקה, הוא אינו יכול להכניס לחוקה מה שאין בה. לכן האמריקנים מתנגדים מאוד מאוד לפסקת התגברות, אין פסקת התגברות בארצות-הברית. משפטן אמריקני יאמר: אם יש פסקת התגברות, אין חוקה.

אני לא מקבל את העמדה הזאת. יש חוקות חזקות יותר ויש חוקות חלשות יותר. אם בחוקה שלנו תהיה פסקת התגברות, היא תהיה חוקה חלשה יותר; או נאמר אחרת: הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק תהיה חלשה יותר בשל פסקת ההתגברות.

פסקת ההתגברות הקנדית עובדת יפה מאוד. אגב, בחור ישראלי, צבי כהנא, כתב דוקטורט על פסקת ההתגברות הקנדית. היום הוא המומחה הגדול בקנדה לעניין הזה.

רוני בר-און

מה עוד חדש? תמיד נמצא את הישראלי.

היו"ר מיכאל איתן

כששר המשפטים יהודי, המומחה ישראלי.

אהרן ברק

לא, זה חדש. זה היה בתקופה של טרודו. בעיני, פסקת ההתגברות הקנדית היא יצירה גאונית, אחת מאותן המצאות במשפט - כמו המושגים סבירות ומידתיות, יש גם פסקת התגברות. אבל היא טובה רק בחברה שיודעת להשתמש בה כראוי. הקנדים השתמשו מעט מאוד בפסקת ההתגברות. בעצם השימוש המסיבי בה היה בקוויבק. יום אחד היא חוקקה חוק שקבע שכל חוקי קוויבק הם על אף האמור בצ'רטר. לפי הצ'רטר הקנדי החקיקה הזאת אינה דורשת רוב, כדי שזה יתפוס לא נדרש רוב מיוחס, כמו אצלנו, אלא רוב רגיל. לפי החוקה הקנדית, בחלוף ארבע שנים לא החוק מתבטל אלא פסקת ההתגברות מתבטלת. אגב, מהבחינה הזאת אנחנו מתקדמים הרבה יותר מהקנדים, לפי חוק-יסוד: חופש העיסוק שלנו.

המהלך הזה הגיע לבית-המשפט העליון של קנדה. להפתעתי הרבה הם אמרו שזה חוקתי. אני חשבתי שזה לא חוקתי, ואני עדיין חושב כך. אם רוצים סעיף של "על אף האמור", צריך לפרט בדיוק איזה סעיף הוא על אף האמור בסעיף מסוים בחוקה.

גדעון סער

כלומר, אין שם רעיון של מידתיות.

אהרן ברק

בסדר. אבל יש פסק-דין פורד נגד מישהו, שכך הם פסקו בו. אבל מעניין שאחרי שהתקופה חלפה לא חוקקו אותו מחדש. לכן היום כל חוקי קוויבק כפופים לצ'רטר הקנדי. השתמשו בזה עוד פעם או פעמיים בססקצ'ואן ופעם באלברטה. היה שימוש מועט מאוד בפסקת ההתגברות.

אצלנו, במדינת ישראל, תמכתי בזה. אני חושב שגם נתתי את הניסוח של הטקסט. פסקת ההתגברות שלנו הוכנסה רק לחוק-יסוד: חופש העיסוק. נעשה בה שימוש פעם אחת בלבד.

גדעון סער

חוק הבשר.

אהרן ברק

נכון, אף-על-פי שכל החקיקה של הכנסת היום - מהתקופה המנדטורית - כפופה לחוק-יסוד: חופש העיסוק, לרבות החקיקה שלפני חוק-יסוד: חופש העיסוק. המקרה היחיד היה חוק איסור ייבוא בשר קפוא, ששם החוק קובע שכדי לייבא בשר קפוא יש צורך ברשיון כשרות. התעוררה השאלה אם החוק הזה חוקתי או לא. בית-המשפט העליון, באחד מפסקי-הדין, אמר באמרת אגב, שיכול להיות שזה לא חוקתי. אגב, אני עצמי איני בטוח שזה לא חוקתי, כך זה נאמר. היה חשש של אי-חוקתיות החוק הזה.

חוק-יסוד: חופש העיסוק חוקק פעמיים: ב-1992, ובפעם השנייה ב-1994. כשחוקקו את החוק בשנת 1994 חוקקו גם את חוק איסור בשר חזיר, שבו יש סעיף שקובע: "על אף האמור בחוק-יסוד: חופש העיסוק", וזה בסדר גמור. החוק היה בתוקף ארבע או חמש שנים והתעוררה השאלה אם יתבטל. אז עמדה בפני הכנסת השאלה אם לחוקקו מחדש, והם יכלו לעשות זאת. הם לא עשו את זה, אלא הם תיקנו את חוק-היסוד וקבעו שהחוק הזה - כי בעצם הוא היחיד שמילא את התנאים - לא צריך להעביר אותו ב"ויה דולורוזה" של פסקת ההתגברות.

מה הלקח שאנחנו למדים מזה? הלקח כפול: מצד אחד אני מוכרח לומר שהכנסת ריסנה עצמה מאוד מאוד - vis a vis עצמה. כל החקיקה על מועצות הפירות והירקות וחוק לשכת עורכי הדין, כל החקיקה שמגבילה את חופש העיסוק - רופאים, הנדסאים וכו' - כל זה כפוף היום לחוק-יסוד: חופש העיסוק. משום ששמירת הדינים כבר לא קיימת.

גדעון סער

בקדנציה הקודמת לא הארכנו.

זאב סגל

זה פקע במרס 2002, מאז הכול פתוח.

גדעון סער

אנחנו לא ביקשנו להאריך.

אהרן ברק

לא, זה נעשה במודע. הפניתי את תשומת לבו של השר שטרית לכך, והוא אמר שאינו רוצה להאריך. אני מכבד את זה, אני מעריך את זה, אני חושב שזה יפה. מהבחינה הזאת יש כאן ריסון עצמי של הכנסת. מצד אחר, הציפורניים יצאו מייד כשהגיע חוק איסור ייבוא בשר קפוא, ולא רצו להביא את זה שוב לחקיקה רגילה של הכנסת - אז תיקנו את חוק-היסוד. כלומר, אותה התאפקות שכנראה מאפיינת את הקנדים אולי אינה מאפיינת אותנו.

לשון אחר: במישור התיאורטי אין לי בעיה עם פסקת ההתגברות. הצעתי כמה פעמים, נדמה לי שגם באולם הזה - - -

היו"ר מיכאל איתן

סליחה שאני קוטע אותך. אמרת שמערכת הריסונים בקנדה אינה מאפיינת את מדינת ישראל. לדעתי, בראייה היסטורית של מערכת היחסים של בית-המשפט מול הכנסת, של החלטות בג"ץ - שאת חלקן קשה היה לחלקים גדולים בכנסת לקבל - נדמה לי שיש מידת ריסון עצומה של הכנסת אפילו כלפי פריצות הדרך של בית-המשפט העליון לדורותיו.

אהרן ברק

אני מסכים.

היו"ר מיכאל איתן

אז מדוע להגיד שיש חשש שהמסורת תשתנה?

אהרן ברק

אני לא אומר את זה. אני רק אומר שאנחנו לא קנדים, לטוב ולרע. זה הכול. אני זה שדיבר על כך באחת הישיבות כאן, וזה נפל על אוזן אטומה כי עוד לא נכנסתתם לעסק. אני אמרתי בשעתי, שאם רוצים להרחיב את זכויות האדם למגילת זכויות אדם, ואמרת שזאת התוכנית, הטכניקה שבה יש לעשות את זה היא עם פסקת ההתגברות. אין היגיון בכך שתהיה פסקת התגברות, כלומר פסקה שמחלישה את הביקורת השיפוטית, בחוק-יסוד: חופש העיסוק, אך לא תהיה פסקה כזאת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אין היגיון בזה. אם זה קיים במקום אחד, זה צריך להיות במקום אחר. אך זה צריך להיות חלק ממהלך כולל, שבאמצעותו המגזר הדתי למשל - שיכול לחשוש מפני פסיקה כזאת או אחרת של בית-המשפט בענייני שוויון, נניח - מובטח לו שאם הפסיקה לא נראית לו אין בעיה ואפשר להתגבר עליה באמצעות פסקת ההתגברות.

המצב הקיים של פסקת ההתגברות - קיומה רק בחוק-יסוד: חופש העיסוק ולא בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - הוא אנומליה. וזאת אנומליה כפולה. כדי לשנות את חוק-יסוד: חופש העיסוק צריך חוק-יסוד ורוב של חברי הכנסת, כלומר הוא חזק יותר מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכדי לשנות בו לא צריך רוב של חברי הכנסת. בתפיסה של הכנסת כרשות מכוננת, חוק-יסוד: חופש העיסוק חזק יותר. אז לחוק החזק יותר מכניסים פסקת התגברות, שמחלישה אותו. ובחוק החלש יותר אין פסקת התגברות? אין בכך היגיון.

קריאה

תוצאה של אילוצים.

אהרן ברק

נכון.

היו"ר מיכאל איתן

לא תוצאה של אילוצים אלא תוצאה של נסיבות קוניונקטורליות: בחוק הזה הייתי ובחוק ההוא לא הייתי. זה הדבר היחיד.

רוני בר-און

אלו האילוצים שגרמו לך לא להיות בחוק ההוא.

היו"ר מיכאל איתן

בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אני שכנעתי בדקה האחרונה.

אהרן ברק

אם כי אני רוצה לומר: כשעשו את פסקת ההתגברות, ה-override, בחוק-יסוד: חופש העיסוק, זה לא נעשה מהיום למחר. היה דיון גדול, והשתתפתי בחלקים ממנו. לא קטלא קניא - ואל תחשבו שהיו מחטפים, היה דיון גדול מאוד.

אליעזר כהן

גם בוועדת נאמן.

אהרן ברק

כן. נכון. עכשיו אני עובר לוועדת נאמן. אני מוכרח לומר: אף-על-פי שפסקת ההתגברות בהצעת ועדת נאמן מחלישה את הביקורת השיפוטית, אני תומך בזה. ושוב, אני תומך בזה משום אותה תפיסה בסיסית שפירטתי כשדיברתי על מצב ביזורי לעומת ריכוזי: המעבר חד מדי לרבים מנושאי המשרות אצלנו; אולי הוא אפילו חד מדי לחברה הישראלית. במצב כזה הרעיון שהם הציעו שם - פסקת התגברות, שפוקעת אחרי עשר שנים - אני חושב שהוא רעיון מעניין ביותר. כשלעצמי אני חושב שהוא רעיון מוצלח, והייתי תומך בו. הם קבעו שם פרטים אחרים שאפשר להתווכח עליהם. אם תגיעו לדיון ספציפי יותר בפסקת ההתגברות אשב ברצון עם האנשים שלכם ואעביר לכם את הרעיונות שלי.

אני מוכרח לומר שאני מחמיר פחות מוועדת נאמן בדברים האלה. לדעתי הקונצפציה של פסקת ההתגברות היא לאפשר למחוקק הרגיל להביע את רצונו למרות האמור בחוקה - לא למרות האמור בפסק-דין. לכן לא הייתי מגביל זאת רק למקרה של פסק-דין. ועדת נאמן דיברה רק על פסק-דין של בית-המשפט העליון. אבל אם אין פסק-דין, וברור לכול שזה נוגד החוקה, למה לחכות לפסק-דין? יש פה בעיות לכאן ולכאן. בקנדה זה לא מוגבל לפסק-דין. קובעים שהמחוקק הרגיל יכול להכניס זאת. זה לא רק המחוקק הרגיל, זאת דעת הקהל של היום: אם היא מרגישה שאינה יכולה לחיות עם דברים שנעשו בעבר - והמתח הזה ילך ויגדל עם השנים, כי הוא קטן בחוקות צעירות - אני בהחלט מוכן להכיר בהגנה חוקתית בינונית, לא חזקה. אותי היא מספקת.

מה שאינו מספק אותי הוא העדר הגנה חוקתית בכלל, ולכן אני גם נגד הגישה האנגלית, פרופסור סגל, שכל מה שבית-המשפט יכול לומר זה non compatibility: אם רוצים אוכלים, אם לא רוצים לא אוכלים. אין בזה שום דבר. שם לפחות אפשר ללכת לשטרסבורג; זה איננו אצלנו. אני חושב שזה לא רעיון מוצלח.

האם רוצים שניכנס לעניין המינויים בפועל?

היו"ר מיכאל איתן

לא. תודה רבה. אני מודה לך מאוד. בבקשה, מר שמגר.

מאיר שמגר

תודה רבה. אני רוצה להתחיל בשמחה שאני מרגיש כשאני יושב בפורום הזה ורואה שנעשה מאמץ ראוי, רציני ומתמשך לקדם את נושא החוקה. תקופה ארוכה מדי היה הנושא הזה רדום, והנה הוועדה הזאת שוקדת בנאמנות, ברציפות ובהתמדה על הייעוד שלה, עוסקת בנושא הזה. בטוחני שהגורמים שעוסקים בנושא החוקה מחוץ לכנסת יוכלו להגיש לה במקביל את העזרה אשר היא ראויה לה, והיא ראויה לה, כדי לקדם את הנושא.

אני גם שמח לראות את הפרי הראשון של ועדת נאמן. אין פירושו של דבר שאני מאמץ את כל מה שהובא בדוח של ועדת נאמן. למשל, אני מוטרד קצת מהאימוץ הטוטלי של השיטה האנגלית, אשר לפיה אפשר לבטל פסק-דין של בית-המשפט בהחלטה של הכנסת, כפי שנאמר שם לגבי חוקי-יסוד. למעשה אפשר לקבוע שחוק אשר פוגע בחופש הביטוי, למשל, יהיה תקף אף-על-פי שבית-המשפט אמר שהוא נוגד את העקרונות החוקתיים של זכויות האדם. אתם עוד לא הגעתם לנושא, אבל ודאי תגיעו אליו. זה מה שנאמר בהצעת ועדת נאמן. אם להקדים את הדברים, אני קצת מסויג מהטוטליות של סעיף ההתגברות, אשר פותח את החוקה כולה, ללא סייג, לאפשרות לקבוע שהוראותיה אינן בתוקף. עוד לא הגעתם לפירוט אבל אני מפנה את תשומת לבכם להעדר הסייגים בהצעה של ועדת נאמן.

היו"ר מיכאל איתן

הסייגים, פרק הזמן.

מאיר שמגר

מדובר שם על מצב ביניים, למשל, שתחילתו ברורה אבל סופו הוא כאשר הכנסת תחליט אי פעם, ברוב מיוחס, לבטל את המצב המיוחד. זה יכול להימשך עשר שנים, 20 שנה, 30 שנה, או נצח.

אני גם חושב - וזהו המאמץ שאנחנו עושים במכון הישראלי לדמוקרטיה - שאפשר לפתור בעיות של רגישויות מיוחדות על-ידי התייחסות לבעיות קונקרטיות, כפי שהדבר קרה לגבי חוק-יסוד: חופש העיסוק, נושא שמעורר רגישות מיוחדת. כלומר סעיף התגברות יכול להתייחס למאטריה אשר ראויה להתייחסות מיוחדת. אבל לקבוע את זה באופן טוטלי, כאשר פירושו של דבר שכל החירויות שנעסוק בהן ניתן לבטלן ולהפוך אותן לאין ולאפס לאורך זמן - לדעתי זה דבר מרחיק לכת יותר.

היו"ר מיכאל איתן

אתה מעלה על דעתך שכנסת ישראל תהפוך לכזאת? מן המוסכמות שהיא תגן.

מאיר שמגר

אתה השתמשת בביטוי "מעלה על הדעת", אני מבין שזה ביטוי רגיש. אני מסתכל על כנסת ישראל כמושג נצחי. אני לאו דווקא רואה עצמי מחויב להתייחס לכנסת הנוכחית, לכנסת הבאה, או לכנסת שתבוא אחריה. חוקה כותבים ל-200 שנה, כך זה אצל האמריקנים, ויש 300 שנה ויש 400 שנה. חוקה כותבים לאורך זמן. כאשר פותחים פתח, יש בכך מעין הזמנה לשימוש בסמכות הזאת.
תוקפו של חוק חורג

סעיף התגברות טוטלי יוצר את הנטייה הרצונית להשתמש בו כאשר מתעורר קושי פוליטי כזה או אחר, מזדמן, בו בזמן שהיעדרה של הוראה זו יכול לחייב אנשים למצוא פשרה, הסדר, הסכמה. אבל כשיש פתח נוח להימלט, אפשר להשתמש בסעיף ההתגברות ולהפוך לאפס - - -

היו"ר מיכאל איתן

סליחה שאני קוטע אותך, אבל אני חוזר לכך. זאת נקודה שצריך להדגיש: יש מסורת במדינת ישראל, לא של שנה ולא של הכנסת הנוכחית אלא מקום המדינה - שמערכת המשפט במדינה קובעת נורמות והכנסת לא ממהרת כל כך לפגוע בהן. מערכת המשפט עיגנה זכויות אדם ועיגנה זכויות אזרח בלי שלכנסת היתה יד בכך, והכנסת לא מיהרה ולא פעלה נגד. לזה התכוונתי. יש דברים שצריך להשאיר לגמישות. אולי איננו קנדים, אבל גם בתור ישראלים יש לנו מסורת די מכובדת של דמוקרטיה חיה ותוססת, שהכנסת מכבדת והולכת בעקבות בית-המשפט. בית-המשפט קנה לעצמו סמכויות רחבות מאוד, שאין בהרבה מדינות בעולם. וזה מתקיים.

מאיר שמגר

אני מתייחס לכך בכל הכבוד, אם כי אני חייב להביא בחשבון שיש אתנחתות שקשה להסבירן. העיסוק האחרון בחוק-יסוד, על-פי החלטת ועדת הררי משנת 1950, היה ב-1994, כשתיקנו את חוק-יסוד: חופש העיסוק. מאז חלפו עשר שנים, ואין שום חוק-יסוד. בדיונים שהיו גם נאמר במפורש: שום חוק-יסוד נוסף לא יעבור. לכן אני שמח שאני יושב כאן היום ואנחנו דנים בחוקה. אבל אני יודע שהמהמורות בדרכה של החוקה אינן מעטות.

לכן אני מתייחס בספקנות לכך שאפשר לסמוך על הלך רוח, שאני מכבד מאוד, בתקופה מסוימת. כי כאן יוצרים חוקה שכל קיומה אמור להתגבר על רצון חולף של אנשים, רצון שמשתנה, וליצור דפוסים ונורמות שמעל לתקופה ומעל ומעבר לאנשים מסוימים. זה הרעיון של החוקה. וָלא, לא צריך חוקה כלל. צריך חוקה כדי ליצור דפוסים שקשה לשנותם, לא דפוסים שקל לשנותם. אני לא שולל סעיף התגברות בנקודות רגישות. למשל, אני רואה רגישות בנושא הדתי. אבל צריך לבדוק, ואנחנו יושבים ובודקים, ובנקודות שבהן מתעוררות בעיות מיוחדות אפשר למצוא פתרון אד הוק.

אני חושש מסעיף טוטלי, מזה שקובעים סעיף התגברות לכל אורך החוקה, דהיינו מזה שאין שום דבר מקודש וכל דבר ניתן לשינוי. אני בהחלט חושב שאיננו רוצים חוקה נוקשה, שהיא צריכה להיות גמישה, אבל הכנסת יכולה לבוא ולשנות חוק-יסוד בהצבעה נאותה, בדרך הקבועה בה. לא צריך לפתוח פתחים מיותרים.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

זאת היתה הערת אגב, ואני חוזר לחוק-יסוד: השפיטה, כי זאת השאלה שהוצגה בפנינו. השאלה הראשונה שעלתה היתה של ריכוזיות הסמכות. הקביעה המוצעת, גם על-ידי ועדת נאמן, היא שסמכות הפרשנות של החוקה תהיה בידי בית-המשפט העליון בלבד. אני מוכרח לומר שאני ער לכך שבארצות שבהן שיטת המשפט היא אנגלו-אמריקנית - ארצות-הברית, קנדה, אוסטרליה - השיטה הזאת אינה מקובלת. כל בית-משפט יכול לעסוק בפרשנות לחוקה. אבל השיטה הזאת אינה אהודה עלי. אני מעדיף את השיטה שבה יש ריכוזיות.

אנחנו מדינה קטנה; לא כמו ארצות-הברית, שיש בה מדינות, states, עם התפתחויות משפטיות נפרדות. זאת מדינה קטנה. כל דבר בעל משמעות מגיע לבית-המשפט העליון. עוד לא ראיתי נושא מרכזי, שהעסיק את הציבוריות שלנו, שלבש לבוש משפטי אך לא הגיע להכרעת בית-המשפט. העובדה היא שנושא שרגישותו מיוחדת - אשר דורש לא רק רצון לשנות אלא גם התמצאות במערכת הנורמטיבית כולה ורגישות להתפתחויות חוקתיות - צריך להיות מוכרע ברמה הגבוהה ביותר. אם במשך השנים אכן תצמח הדעה שבתוך 10-20 שנה אפשר לעבור לשיטה אחרת, לא אהיה בין התומכים - גם כי אני לא אהיה. אבל לא אהיה בין התומכים כי לדעתי הנושא הזה טוב לו שיתמקד בידי אלה שאנחנו גורסים שבידיהם המומחיות הרבה ביותר והניסיון הרב ביותר כדי לפרש חוקה. לדעתי זה דבר מועיל שהתורה הזאת, של הפרשנות, שהיא במהותה של החוקה - כי חוקה שאין בה תוספת של פרשנויות - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה מתקרב לרעיונות של מנחם בגין, שבית-המשפט העליון יהיה בית-משפט לחוקה.

מאיר שמגר

אני מאמץ את זה. זאת דעתי, בהחלט. אני סבור שבית-המשפט העליון הוא בית-משפט לחוקה, בין שאר התפקידים שלו. הוא הגוף המיומן בנושא הזה, הוא הגוף שחי את זה. הוא גם הגוף אשר עוסק בכך הרבה יותר, יחסית, מכל גוף אחר. אני לא פוגע בכבודם של שופטים, אבל הוא עוסק בכך יותר משופט תעבורה מצוי או משופט שלום מצוי; הוא עוסק בכך כל הזמן. אין כמעט חודש בשנה בלי הרכב מיוחד שעוסק בנושא חוקתי מיוחד.

אופיר פינס-פז

זה הרציונל לעמידתנו על כך שרק לבית-המשפט העליון תהיה סמכות. זה הרציונל. זה לא עניין של כבוד.

אתי לבני

הוא בעד.

מאיר שמגר

אני מקבל את זה.

אהרן ברק

כן.

אופיר פינס-פז

זה הרציונל, לא העניין של הכבוד.

מאיר שמגר

אני חושב שכל שופט יכול להיתקל בבעיה שהוא רואה בה בעיה חוקתית. ועדת נאמן עוסקת בכך בהצעתה. כתוב שם שרשות שיפוטית שנתקלה בבעיה שמעוררת ספק יכולה להעביר אותה לבית-המשפט העליון. למה? השופט לא צריך להכריע בעצמו. גם מבחינת האזרח לא הייתי רוצה שיהיה גודש כזה, עושר כזה של פרשנויות, שלפעמים יהיו סותרות - או בהכרח יהיו סותרות. מי יקבע את ההלכה המחייבת?

כאן אני מתקשר לנושא אחר. אבל מבחינת ה-certainty of the law - כלומר הניסיון, שלא מצליח בדרך כלל, ליצור ודאות של המשפט שהאזרח נהנה ממנה - צריך ליצור כלי מרכזי שמבשר את הבשורה מהי הפרשנות הנכונה.

רשף חן

אדוני מתכוון רק לפסילת חוקים, כי על זה דיברנו עד עכשיו? או הכוונה או לכל פרשנות באמצעות החוקה?

אופיר פינס-פז

כל פרשנות באמצעות החוקה.

רשף חן

אבל כל חוק - ישתמשו גם בחוקה כדי לפרש אותו.

אהרן ברק

לא, הכוונה לפסילת חוקים.

מאיר שמגר

ודאי. זאת השאלה שהוצגה בפני: האם לייחד את הסמכות לבית-המשפט העליון. תשובתי: כן, בית-המשפט העליון בלבד. הריכוזיות מועילה בעיני גם מבחינת בהירות ההלכה וגם מבחינת ריכוז הסמכות בידי אלה שיש להם היכולת להביע את דעתם עקב ניסיון, מיומנות, ותק וגם המשכיות של מורשת מסוימת, שנמשכת על פני תקופות שמעבר לאנשים שיושבים בבית-המשפט.
הלכה פסוקה

השאלה הבאה היתה לעניין ההלכה הפסוקה. הנושא הזה מתקשר במידה מסוימת עם מה שאמרתי קודם. כשכתבו את חוק-יסוד: השפיטה ראו את הפרק הזה כפרק שבא להעלות את הנושאים בעלי המשמעות החוקתית לדרג חקיקתי רם יותר. אולי היום, כשעושים סינון, אפשר להיות חסכנים יותר בהכללה בחוקה. אבל לדעתי נושא ההלכה המחייבת הוא נושא מועיל. אני חוזר לנושא של האזרח. עלינו להיות ערים לכך שריבוי החוקים היום יוצר תהיות, ספקות ואי-ודאויות. האזרח הקטן שואף לחוק ברור ככל האפשר. הוא רוצה מענה. לא בכל מקרה הוא יכול לקבל מענה, כי כשיש מישהו אחר, כשיש אידך גיסא, בית-המשפט צריך להכריע. אבל העובדה שיש הלכה פסוקה שיוצאת מבית-המשפט העליון יוצרת מענה אשר כל בית-משפט אחר פונה אליו. במקום ריבוי אין-סופי של דעות, השקפות והלכות שונות, יש כאן ריכוזיות, אשר נותנת לאזרח - ואני מדבר בעיקר על האזרח - את האפשרות לקבל קווינטסנציה של נורמה משפטית. הוא יודע מה המקובל בבית-המשפט.

אני חושב שכך אני גם מקל במידה רבה על השופט הפרט. העובדה שהשופט, בכל ערכאה שהיא, יכול לפנות להלכה של בית-המשפט ולקבל שם מענה בנושא שהוא מחפש בו מענה, מקלה עליו מאוד. וָלא - תתעורר בעיה כל הזמן. נניח שבבית-המשפט המחוזי יש שני שופטים שמדברים כל אחד בצורה אחרת - וזה קורה. זה יכול לקרות גם בבית-משפט שלום או בבית-דין לעבודה. כאן יש בשורה שיוצאת מלמעלה, היא מחייבת והיא מועילה. כדאי לשמור על עקרון ההלכה הפסוקה, למען הבהירות.
בית המשפט העליון

לעניין סעיף 15, סעיף סמכויות הבג"ץ: אני מוכרח לומר שאנחנו חוזרים להתלבטות שהיתה לנו בעבר; אהרן ברק הזכיר את זה. ראינו את הסעיף הזה בכל אורכו. מדובר בסעיף 7 לחוק בתי-המשפט, כפי שנאמר כאן. במידה רבה הוא היה גם העתק של סעיף 7 של ה-Courts Ordinance שהיה בתוקף בזמן המנדט. שאלנו את עצמנו: מה, נעתיק את כל המגילה הזאת? החלטנו להקל על הכנסת, במקום שיתחיל כאן ויכוח אין-סופי, ואני מפנה בעיקר לסעיף 15(ד), שעוסק בבתי-הדין הרבניים לסוגיהם. סעיף 15(ד)(4) הוא סעיף רגיש ביותר, והוא עוסק בהלכות של שמירת הגבולות של אי-השגה על הסמכות, אי-מעבר של הסמכות, שהן מושרשות כבר תקופה ארוכה. שינוי של זה יהיה דבר רגיש ביותר.

רוני בר-און

ואם המעבר יהיה בנוסח שקרא הנשיא מפי השופט זמיר? זה ירד לחוק, ומה שיישאר למעלה יהיה רק ה"טרמינל"?

סיגל קוגוט

זה יהיה בנורמה נמוכה יותר, זאת המשמעות. אם מסכימים, זה בסדר.

מאיר שמגר

לכן אני מציע שייעשה ניסיון ניסוחי לבטא בשתי שורות את מה שכתוב היום בסעיף. אהרן ברק הקריא אפשרות אחת, אפשר לשפר.

רוני בר-און

האפשרות שהוצעה כאן היא האפשרות הקונספטואלית שאנחנו עובדים עליה. כלומר, הפלטפורמה היא שיורדים לחוק. סעיף 15(ד)(4) - הגאון הגדול בעולם לא יוריד מכאן וי"ו החיבור אחת או ה"א הידיעה אחת.

דפנה ברק-ארז

את הסיפא.

מאיר שמגר

אסביר את עמדתי: סעיף 15 הוא סעיף מרכזי של שיטת המשפט שלנו. הזכות לבג"ץ - ייתכן מאוד שהאזרח הקטן בכפר כלשהו או מושב אינו בקי בה, אבל את הסעיף הזה כל אחד מכיר: את האפשרות להביא תלונה כלשהי, טרוניה או השגה בפני בית-המשפט העליון. האנשים עושים שימוש בכך. לכן למחוק לחלוטין מהחוקה את ההתייחסות לאפשרות לפנות לבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט שמוסמך לתת צווים לרשויות שלטון ולבתי-דין וכו' - לדעתי זה יהיה מרחיק לכת. אתה יכול, על-ידי מיצוי הניסוח, להביא בשתי שורות ביטוי מרכזי של אחד מהתפקידים של בית-המשפט העליון.

הלוא כולנו יודעים - אתם ודאי ערים לכך - שכל היצור הזה, בית-המשפט הגבוה לצדק, נולד במקרה. הוא נולד כי בזמן המנדט רצו שהפניות נגד רשויות מינהליות יהיו רק לבית-משפט שבו יש רוב של שופטים אנגלים. לכן אצלנו, בקפריסין, בניגריה, וגם בעירק בשעתה, כשהיתה שם שיטת משפט אחרת, כתבו את הסעיף הזה של בית-המשפט הגבוה לצדק. ופנו אליו לא במסלול הרגיל, כמו באנגליה, מבית-המשפט התחתון עד לבית-המשפט העליון, אלא ישר לערכאה העליונה - כי שם יושבים שופטים אנגלים. היום זה כבר הפך לרהיט של ישראל - זה מושג לכל אזרח שרוצה להגן על זכויותיו.

רוני בר-און

מישהו כותב: נקום בבוקר ונשימה פעמינו.

מאיר שמגר

כותבים, קראתי את זה, נכון. יש הפרזות. בסופו של דבר, האגדה שבית-המשפט עסוק משום שהרבה אזרחים שפונים אליו בבג"צים היא מופרזת, היא לא מדויקת כל כך. אבל יש לאזרח אפשרות לפנות לבית-המשפט הגבוה לצדק כשיש לו טרוניה: כשסירבו לתת לו רשיון, כשדרשו ממנו דרישות או תנאים שהוא אינו רוצה לעמוד בהם ועוד. וזה דבר חשוב ביותר. זו נשמת אפה של שיטת המשפט שלנו. אנחנו מתגאים בזה. דיברתי על הלידה ההיסטורית המקרית של הבג"ץ, אבל היום אנחנו מתגאים בכך שבישראל אדם רשאי לפנות לערכאה השיפוטית הגבוהה ביותר אם יש לו טענה נגד השלטון. לא הייתי מבטל זאת. אבל את כל הפירוט, כפי שהוא היום בסעיפים, אפשר להעביר לחוק רגיל - בתנאי ששומרים בחוקה עצמה על הרעיון המרכזי, היינו על האפשרות לפנות לבית-המשפט העליון בנושאים שהאזרח רוצה להתמודד בהם עם הרשויות השלטוניות.

את הנושאים של מינוי בפועל וביטול חוקים אתם משאירים לדיון נוסף, ביניכם. אני רק מציע שבדיון שלכם בחוק-יסוד: החקיקה, שלדעתי הוא חוק בעל משמעות מרכזית במערכת חוקי-היסוד החוקתיים, שימו לב שלא תהיה הרחבה גדולה מדי תוך כדי שמירת מקומה של הכנסת. אני מבין את הרצון לשמור על המלה האחרונה של הכנסת, והיא קיימת: בית-המשפט מעולם לא התרעם על כך שהכנסת עושה שימוש בסמכותה ומשנה הוראה מסוימת אם היא אינה רוצה לקבל את פסק-הדין כפי שהוא כתוב. זאת זכותה. לכנסת, כמוסד מחוקק, תמיד יש המלה האחרונה. אבל אני מציע להיזהר מהרחבה שפותחת פתח רחב מדי, שהכנסת עצמה לא היתה רוצה בו. הכנסת רוצה פיקוח על נושאים כאלה בסעיף של חוקי-היסוד שנאמר בו שאפשר להתעלם מפסק-דין - זאת אינה הצורה היחידה שבה ניתן להתמודד עם השאלה. אבל אתם עוד לא הגעתם לזה.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה.
תוקפו של חוק חורג

אהרן ברק

אני רק מבקש להעיר הערה קטנה לעניין פסקת ההתגברות, כי זה הסעיף שבו היו חילוקי דעות בינינו. קודם כול, מההיסטוריה הקנדית רואים שפסקת ההתגברות הוכנסה כפשרה. היתה מחלוקת בין פרובינציות שהסכימו לצ'רטר לבין פרובינציות שלא קיבלו זאת. טרודו, כדי להגיע לפשרה, הציע את פסקת ההתגברות. גם אני רואה אותה כפשרה.

היו"ר מיכאל איתן

גם אצלנו יש פרובינציות, אולי הן אינן טריטוריאליות, אבל יש.

רוני בר-און

זה ההבדל בין הקנדים לבינינו. שם זה בקרקע, אצלנו זה בדמוגרפיה.

אהרן ברק

כך צריך לראות את זה. שנית, לדעתי הנשיא שמגר צודק: אי-אפשר להפעיל את פסקת ההתגברות על כל החוקה. בזה הוא צודק. גם בצ'רטר הקנדי, גם בקנדה, זה לא מופעל על כל הסעיפים, אלא על סעיף 2 ועל סעיף 15. למשל, לא יעלה על הדעת - שוב - שאתם תפעילו את פסקת ההתגברות על קיום בחירות כל ארבע שנים. לא ייתכן שהכנסת תקבע בחוק רגיל שלא יהיו בחירות אחת לארבע שנים. כלומר, יש דברים שאי-אפשר להשתמש בהם בפסקת ההתגברות. אל תשכחו שכל פסקת ההתגברות הקנדית היא בתוך הצ'רטר על זכויות האדם, ולא מעבר לזכויות האדם. אני לא אומר שאי-אפשר להשתמש בה מעבר לזכויות האדם, אבל כמו שאמר מאיר שמגר, יש להיות זהירים, לקחת סעיף סעיף ולבדוק אם רוצים to override it או לא.

היו"ר מיכאל איתן

בסופו של דבר גם שינוי חוקתי אינו קביל - בהתנגשות עם עקרונות קיימים.

אהרן ברק

אני מסכים. אם הכנסת רוצה, במודע, שעניינים מסוימים לא יהיו נתונים לשינוי, עליה לומר זאת במפורש. למשל, בחוקה האיטלקית יש סעיף מפורש: המלוכה לא חוזרת. בחוקה הגרמנית יש סעיף מפורש על כבוד האדם ועל המבנה הדמוקרטי והסוציאל-שטאאט שלהם - שאינם ניתנים לשינוי כלל. הדבר קיים גם בצרפת. לכן כדאי להכניס סעיף מפורש. אני מסכים שגם אם אין סעיף מפורש לא כל שינוי חוקתי הוא אפשרי. אני לא חושב שהכנסת יכולה, אפילו בשינוי פסקת ההתגברות, לשלול ממדינת ישראל את אופיה כמדינה יהודית.

היו"ר מיכאל איתן

או דמוקרטית.
סמכות השפיטה

מאיר שמגר

אני רוצה להעיר הערה. אני רוצה לבקש עיון בתוספת מסוימת שנראית לי משמעותית. הגענו לשלב שבו אתם עוסקים בחוקה שלמה. כפי שאני מבין, בחוקה השלמה יהיה פרק שדן במערכת השיפוט. הגיע הזמן שהתפיסה הבסיסית הישראלית, שהרשות השופטת היא רשות עצמאית, תבוא לידי ביטוי בסעיף הראשון של הפרק שדן במערכת השיפוט. היום מערכת השיפוט נשלטת בחלקה על-ידי הרשות המבצעת. אי-אפשר להתקין תקנות אלא על-ידי שר המשפטים, יושב-ראש ועדת המינויים הוא שר המשפטים.

רוני בר-און

והוא כבר מזמן עבר מהרשות המבצעת, הוא לפחות באמצע הדרך.

גדעון סער

שניים מתוך תשעה חברים - זה עדיין לא שליטה, אפילו לא גרעין שליטה.

מאיר שמגר

אני מדבר על התפיסה היסודית שהשופטים הם גורם עצמאי. הכנסת יכולה לשנות כל החלטה של שופט, כפי שאמרתי, אבל הרשות השופטת היא אחת מרשויות השלטון. ואם מדובר על הפרדת רשויות או על עצמאות של רשויות מופרדות, כדאי לכתוב את זה בסעיף הראשון של הפרק שדן בשפיטה.

אהרן ברק

גם לי יש רעיונות נוספים בעניין זה. לא דיברתי על זה.

היו"ר מיכאל איתן

נעזוב את זה. אנחנו עוד לא נפרדים. לא נגמור את החוקה היום אחר הצהריים, ואפילו לא את הדיון.

רשף חן

אני יכול לשאול שאלה?

היו"ר מיכאל איתן

תוכל להתבטא.

רשף חן

לפני שאתבטא?

היו"ר מיכאל איתן

תהיה הראשון שאתן לו את רשות הדיבור. תוכל לשאול שאלה. אבל אני רוצה לקיים את הדיון בצורה הזאת: יש מומחים נוספים שביקשנו מהם להביע את דעתם. נעשה שילוב. ארשום את חברי הכנסת שמבקשים לדבר. אני מבקש שפרופ' שחר יפתח, ואחריו - חבר הכנסת רשף חן.

יורם שחר

אקצר. אפתח בהתנצלות: מי שיש לו זמן רב נתן נתונים, מי שכמוני - יצטרך לדבר בססמאות.
בית המשפט העליון

הססמה הראשונה: בית-המשפט העליון, כוחו חסר תקדים יחסית לרשויות שלטון אחרות ויחסית לבתי-המשפט המקבילים בשיטות המשפט שמוזכרות לעתים קרובות, וגם היום בדבריו של הנשיא ברק בעיקר, כמודל שאנחנו צריכים להשתוות אליו.

כוחו חסר התקדים של בית-משפט העליון שלנו איננו נובע מאפיוני פסיקתו של הדור הנוכחי של בית-המשפט העליון. למעשה, הוא אינו נובע גם מאפיוני הפסיקה של בית-המשפט העליון לדורותיו. הוא נובע במידה רבה מהמצב המדיני המיוחד של מדינת ישראל, מן העובדה שחלק גדול מהירושה שבית-המשפט העליון חי בתוכה היא ירושה מנדטורית, קולוניאלית - כפי שהסביר הנשיא שמגר. אנחנו נמצאים בתקופה שלא לעתים קרובות אנחנו מוכנים להודות שהיא תקופה פוסט-קולוניאלית. ירשנו הרבה דברים מהמבנה הזה. בסערת הקרבות ועם הקמת המדינה לא היה לנו זמן לשנות דברים רבים, וזה המצב שאנחנו נמצאים בו.

כלומר, יש היבטים רבים אחרים - ואני מדגיש שוב: הם אינם קשורים לדור הזה של בית-המשפט העליון, לא לתקופה האקטיביסטית ולא לשום תקופה קודמת; הם אינם קשורים לבית-המשפט העליון עצמו. מרבית בתי-המשפט העליונים, למעשה כולם, בעולם כולו, אינם עומדים בקצהָ של פירמידה יחידנית כשהם בית-משפט עליון יחיד, אחד, שאין מעליו בית-משפט עליון כלשהו.

אתחיל מהסוף: מרבית הדמוקרטיות המערביות שאנחנו מבקשים להידמות אליהן נכנסו, כמובן בשל נסיבות שאינן קשורות לרשויות השופטות שלהן, להסכמים אזוריים או אחרים או להסכמים בין-לאומיים שמדינת ישראל לא נכנסה אליהם. הנשיא שמגר והנשיא ברק הזכירו שבתי-משפט באירופה, למשל, כפופים במידה רבה, ובוודאי בעניינים החוקתיים, לבתי-משפט מחוץ למערכת. בית הלורדים אינו עוד בית-המשפט העליון של אנגליה; יש מעליו לפחות שני בתי-משפט נוספים, ובעניינים נוספים הם גם רואים עצמם כפופים, בשל אמנות שהם חתמו עליהן, לשיפוט בין-לאומי פלילי ואחר - דברים שאנחנו, מסיבות שאינן קשורות לרשות השיפוטית, לא קיבלנו עלינו.

דבר אחר: מערכות השיפוט בעולם מבוזרות גם בשל המבנה הפדרלי של הדמוקרטיות המערביות העיקריות שאנחנו נדמים אליהן: ארצות-הברית, קנדה, הודו, גרמניה, אוסטרליה. המדינות הללו אינן מדינות אלא הן אוסף של ישויות מדיניות, ובכל ישות משנה יש בית-משפט. לכן, מדרך הטבע, אין שם שום בית-משפט עליון במובן המלא של המלה. בית-המשפט העליון של ארצות-הברית איננו עוסק בענייני חוזים; צדק הנשיא שמגר: הוא בית-משפט עליון לחוקה. בעצם הוא בית-המשפט לחוקה של ארצות-הברית, לא בהכרח בית-המשפט לחוקה של המדינות השונות. והדברים דומים בבתי-משפט אחרים. בית-המשפט הקנדי הוא במידה רבה בית-המשפט לחוקה של קנדה, ומרבית העניינים המשפטיים מתבררים סופית, בפועל, בערכאות העליונות של יחידות המשנה.

המציאות הזאת איננה במדינת ישראל. אין לה קשר לעמדותיה של הרשות השופטת. זאת מציאות שנכפתה על הרשות השופטת, אבל יש להכיר בה. מייד אגיע לשאלה מה בכל זאת ניתן לבזר במערכת הקיימת.

אזכיר עוד דבר אחד: מרבים מאוד להזכיר את בתי-המשפט האירופיים. שם יש שיטה של ביזור הכוח השיפוטי - ביזור תחומי. למשל בגרמניה אין בית-משפט אחד שהוא בית-משפט עליון. מלבד ההפרדה הפדרלית, ששם היא יותר חדשה, אין בגרמניה שום בית-משפט עליון. זה דבר שקשה לנו לתפוס במציאות הישראלית שהתחנכנו עליה. יש שם שישה וחצי בתי-משפט: בית-משפט לחוקה ועוד שישה בתי-משפט עליונים. כל אחד עוסק בתחומו. במיוחד לאחר הניסיון במלחמת העולם השנייה, אין שם בית-משפט שיעשה קואורדינציה ביניהם, כמו בית-המשפט בצרפת - ששם המצב דומה ויש רשות שיפוטית כלשהי שעושה קואורדינציה בין מערכות השיפוט.

המודל המקובל בעולם הוא של ריבוי בתי-משפט. אין בעולם, לפחות בעולם המערבי שאנחנו מתייחסים אליו, מקום אחד שבו יש בית-משפט אחד, המרכז אליו את הכוחות כולם ואין מעליו שום גורם.

כל זה בלי שבית-המשפט העליון עשה משהו בנדון. זאת המציאות הפוליטית. מה שהוא כן עשה, ולהבנתי זה בניגוד למבנים שנבנו על מנת לפעול נגד זה, הוא לכנס אליו, לדורותיו, את כל הרשויות השיפוטיות האחרות, כולל בתי-הדין ובמידה מסוימת גם בתי-הדין הדתיים השונים. זה אינו הכרחי במערכת. זה יכול היה להיות אחרת. ואכן בכוונת מכוון נבנו מבנים שונים מהאפיון הזה.

אסקור את הדברים בקצרה רבה. כשנוסד בית-המשפט העליון המנדטורי, שאנחנו רואים את עצמנו המשכו, ובצדק, גם לרעה וגם לטובה - הוא לא היה אפילו בית-המשפט העליון במערכת הפנימית. הוא היה בית-המשפט לערעור ראשון בלבד. במשך חצי מתקופת המנדט השופטים שם לא שמעו ערעורים על בתי-משפט מחוזיים שישבו בערעור על בתי-משפט השלום. הפעם הראשונה שבית-המשפט העליון פתח במערכה - שנמשכת עד היום, ואני רואה אותה מערכה של השתלטות על מערכות השיפוט האחרות, על כל זרועותיהן, וסליחה על הביטוי - היתה ב-1935. אז בית-המשפט העליון, למרות חקיקה ברורה בחוקת המנדט ובדבר המלך במועצתו, ראה את עצמו כבית-המשפט העליון לערעורים על כל דבר, כולל הדברים הפעוטים המקבילים לבית-משפט השלום.

שלבי ההשתלטות הבאים נעשו בעיקר באמצעות סמכות בית-הדין הגבוה לצדק. במהלך שנות ה-50 בית-המשפט העליון השתלט למעשה על כל גופי השיפוט המינהלי. אנחנו אוהבים לקרוא לזה מעין-שיפוט, אבל בכך אין כל שינוי לטעמי. ההשתלטות הראשונה היתה על בתי-הדין המינהליים. בית-המשפט העליון הפך את עצמו, מרצונו, אומנם אחרי התחבטויות רבות מאוד, לוועדת ערר עליונה על כל גופי השיפוט או גופי המעין-שיפוט המינהליים. ההשתלטויות הבאות מוכרות, ואין צורך להאריך בהן: למעשה בתי-הדין הדתיים נכפפו במידה רבה לבית-המשפט העליון; גם בתי-הדין לעבודה ובתי-הדין הצבאיים. כל המערכות הללו, לטעמי והכרתי, לפחות כפי שניתן לראות מבדיקת ההיסטוריה, הוקמו על מנת להיות עצמאיות, על מנת להיות אוטונומיות, על מנת שימשכו קו, אולי אפילו קו אידיאולוגי, שהוא שונה מבית-המשפט העליון.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

אני רואה טעם נוסף, העומד בזכות עצמו, והוא זכות הביזור. הרשות השיפוטית - עיקר כוחה ויוקרתה נובע לאו דווקא מתוכן העשייה שלה אלא מעצם עקרון ביזור הכוח. זה הרעיון. לפעמים זה מאוד לא יעיל להישען על הרשות השופטת. לפעמים יעיל מאוד להישען רק על הרשות המחוקקת; לפעמים עוד יותר יעיל להישען רק על הרשות המבצעת. זה נעים, תהיה אז רשות אחת שקובעת הכול. כל נשמת אפה של הרשות השיפוטית בכך שהיא מבזרת את הכוח.

השאלה שאני שואל היא מה קורה לרעיון זה של ביזור הכוח בתוך הרשות השיפוטית עצמה. ודאי שהנשיא שמגר צודק כשהוא אומר שיש טעמים מצוינים לכך שתהיה רשות שיפוטית אחת בלבד, מוסד שיפוטי אחד בלבד, הוא בית-המשפט העליון, אשר יקבע נורמות בכל דבר משפטי. ודאי שיש יתרונות גדולים מאוד לריכוזיות. אבל יש גם יתרונות גדולים מאוד לביזור, וכל העמים הכירו ביתרונות האלה.

אני חושב שעם שהתבגר - אולי אפשר לדבר על פסקת ההתבגרות - יכול להרשות לעצמו מה שלא היה יכול להרשות לעצמו בשלבים הראשונים של ההקמה, כשאולי באמת הוא הזדקק לריכוזיות רבה מאוד, בתקופה החלוצית הראשונית. אני חושב שחברה בוגרת יכולה להרשות לעצמה מידה רבה יותר של ביזור. אני כשלעצמי רואה רק ברכה בכך שמערכת בתי-הדין לעבודה לא תהיה כפופה, לא במישרין ולא בעקיפין, לא באמצעות הרחבת סמכות הבג"ץ ולא בדרך אחרת, לבית-המשפט העליון. כך יישמע שם קול אחר. בתי-הדין הצבאיים נוסדו בכוונת מכוון להביא קול אחר. אף-על-פי שהם עוסקים בפלילים, הם עוסקים בפלילים של חיילים, והם נוסדו בכוונת מכוון לתת קול לחייל, למפקד, למערכת הצבאית - ולא על מנת שבסופו של דבר ההכרעות הנורמטיביות הסופיות ייפלו בבית-המשפט העליון.

כך בוודאי לגבי בתי-הדין הדתיים. כפי שאני רואה את פני הדברים, אנחנו בכלל כפופים בהתחייבויות בין-לאומיות - בשני שלבי ההקמה שלנו: הקמת המנדט הבריטי והקמת מדינת ישראל - לאוטונומיה של בתי-הדין הדתיים הללו. אני מקווה מאוד שנכבד אותה, ולדעתי יש גם טעמים פוליטיים-ערכיים מצוינים להמשיך לתת את הכוח הזה גם לפרובינציה הזאת.

לאמיתו של דבר, ונרמז נכון, איננו באמת גוף יחידני, קהילה או חברה או מדינה יחידנית; בעצם, כמו מדינות קטנות אחרות - שווייץ, בלגיה, מקומות אחרים שאינם גדולים בהכרח - יש לנו יותר מפרובינציה אחת. אני חושב שמצוין שיינתן קול לכל אחת מהפרובינציות הללו, לא כשהוא כפוף להכרעתו של בית-המשפט העליון.
הלכה פסוקה

אני בא ליישום קונקרטי של הדברים. אתחיל מהקל יותר - שאלת התקדים: אני חושב שבכוונת מכוון, ובדיקה היסטורית תראה את זה בלי ספק, נכתב בסעיף 20(ב): "הלכה שנפסקה בבית-המשפט העליון מחייבת כל בית-משפט". לא נכתב שם "כל בית-דין", משום שזה נכתב בחוק בתי-המשפט, שנועד לעסוק בשליטה הפנימית, בהייררכיה הפנימית בתוך מערכת בתי-המשפט - כלומר בתי-משפט השלום ובתי-המשפט המחוזיים. לאחר קריאת הדיונים מאותן השנים אין ספק שלא היתה כוונה שהלכה של בית-המשפט העליון תחול על מערכות שיפוט אחרות. אין בזה ספק כלל.

כיוון שנוצר מצב, ומייד אתאר אותו, שממילא כל בתי-הדין האחרים נכפפו בפועל לערעור בבית-המשפט העליון - גם אם זה לא נקרא כך, כי גם אם זה נקרא "עתירה לבית-הדין הגבוה לצדק", בפועל בית-המשפט העליון יושב כבית-המשפט העליון על מערכות השיפוט האחרות, והנשיא שמגר אמר זאת במפורש והגן על כך - נוצר המצב הכמעט מתבקש מאליו, והנשיא ברק גם אמר את זה, שבמקום שבו מערכת כלשהי נתונה לערעורה של מערכת גבוהה יותר, היא תקבל את התקדים שלה גם אם אין עיקרון חוקתי שכזה, אלא באמת משום שחבל על זמנם של הצדדים וחבל גם על עלבונם השופטים, שיפסקו משהו שבית-המשפט העליון יהפוך.

משום כך, בשל האילוצים הללו, נוצר המצב שבו באמת בפועל בתי-הדין לעבודה, בתי-הדין הצבאיים, במידה מסוימת בתי-הדין הדתיים ובוודאי ערכאות מינהליות - כולם מקבלים את הלכות בית-המשפט העליון כאילו הן תקדים מחייב. סעיף 20 אינו אומר את זה. אני מציע לכל הפחות להשאיר הדברים כמות שהם. ואז, לפחות לפי פירוש סביר או מילולי, בית-המשפט לא יכלול בתי-דין. אני הייתי מציע לחזק זאת, כדי לחזק את כוחן של מערכות אחרות. כלומר, הייתי מציע לכתוב במפורש: "הלכה שנפסקה בבית-המשפט העליון מחייבת רק בתי-משפט אשר במסגרת חוק בתי-המשפט" - כלומר, בתי-משפט השלום ובתי-המשפט המחוזיים.
בית המשפט העליון

הייתי מציע גם כיוון חשיבה נוסף, אבל זאת הצעה קיצונית ומהפכנית ואין סיכוי שתתקבל: לעשות את סעיף 15, ובעיקר את סעיף קטן (ד) שבו, לסעיף אלגנטי מאוד על-ידי כתיבת מה שלהערכתי היתה הרוח המקורית - שבית-המשפט העליון בשבתו כבית-דין גבוה לצדק, תהיה לו הסמכות להתערב רק במקרים של חריגה מסמכות. עילת ההתערבות היחידה שהבג"ץ יוכל להפעיל היא העילה של חריגה מסמכות. אני מכוון את זה בעיקר לעתירות נגד בתי-משפט ובתי-דין; כמובן לא לגבי רשויות מינהליות. זה יהיה אלגנטי, זה יהיה קצר, זה יהיה מהפכני, וזה יחזיר הרבה כוח - שאני חושב שראוי שיהיה - לבתי-הדין האחרים.

הדוגמה האחרונה: עלתה שאלה חוקתית חשובה בעניינו של הדייל דנילוביץ. זה עניין ידוע: באיזו מידה הדייל זכאי להטבות בשל בן זוג חד-מיני שלו. בית-הדין הארצי לעבודה ישב בהרכב של שלושה שופטיו הבכירים באותה העת, וצירף אליהם עוד ארבעה עובדי ציבור - מהמצוינים ביותר שניתן היה להעלות על הדעת באותה עת: שני פרופסורים ועוד שני נציגי ציבור בכירים יותר. נכתב פסק-דין מצוין באופיו, להערכתי, פסק-דין היאה לבית-משפט עליון, המתייחס לשאלות העקרוניות העולות על הפרק. זהו פסק-דין ארוך יחסית לפסקי-דין של אותו בית-משפט, ולטעמי הוא עונה על כל השאלות העקרוניות שיש לענות עליהן בהקשר זה, כולל שאלות חוקתיות.

כשבית-המשפט העליון התייחס לפסק-הדין הזה של בית-הדין הארצי לעבודה, הוא בכלל התייחס לקיומו רק במלה אחת קצרה. הוא התייחס לשאלה כאילו היא שאלה דה נובו, כאילו היא שאלה הבאה באותה עת לפני בית-המשפט העליון. הוא פסק ברוב של שניים נגד אחד. מבחינת טיבו ואיכותו של פסק-הדין - וההכרעה היתה אותה הכרעה, בסופו של דבר - אני לא רואה רבותא לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בשבתו כבית-דין גבוה לצדק על הכרעתו של בית-הדין הארצי לעבודה. ואוסיף עוד מלה: אם בעבר, בשנות ה-50 וה-60, בטרם קובעה ההשתלטות סופית, בית-המשפט העליון בשבתו כבית-דין גבוה צדק הקפיד תמיד לומר מהי עילת ההתערבות, בפסק-דין דנילוביץ אפילו לא טרחו לומר מהי העילה. האם בית-הדין הארצי לעבודה טעה טעות על פני הפסק? זאת עילת התערבות קלאסית אחרת, שגם ממנה חרגנו. או אולי הוא חרג מסמכותו? הוא לא חרג מסמכותו. בהינתן פסק-הדין הסופי של בית-המשפט העליון נקבע גם שהוא לא טעה - לא טעות על פני הפסק, לא טעות אחרת. להערכתי טוב שהכוח יחזור גם למערכות שיפוט אחרות. זה רק יהיה לתפארת מערכת המשפט.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה. חבר הכנסת רשף חן, בבקשה.

רשף חן

קודם כול, כהקדמה למה שאני עומד לומר, אני רוצה להבהיר שלדעתי צריכה להיות פירמידה אחת. צריכה להיות פירמידה אחת של הייררכיה, שבראשה בית-משפט אחד, הוא בית-המשפט העליון. יכולה להיות מידה כזאת או אחרת של התמקצעות של ענפים בפירמידה הזאת, אם כי צריך למעט בעניין הזה; ראה השאלה לגבי בית-הדין לעבודה, כן או לא - לדעתי, כמה שפחות. אבל צריך להיות מקום שבו, כמו שאומרים האמריקנים, the bus stops here, כלומר מישהו מקבל החלטה, והיא מחייבת את כל המערכת כלפי מטה. אני אומר את זה כמי שעסק בעריכת דין במשך עשר שנים ושוב ושוב הצטרך לייעץ ללקוח שלו מה החוק אומר. האמריקנים נוהגים לומר שחוק הוא מה שעורכי הדין יאמרו ללקוחות שלהם שהוא החוק. עורך הדין צריך להיות מסוגל לומר ללקוח מהו החוק.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

היו"ר מיכאל איתן

רק רגע, אני קוטע אותך. חבר הכנסת רשף חן דיבר על נושא מסוים של התמקצעות לגבי שיטת בחירת השופטים לבית-המשפט העליון. כשמדברים על כל העניין הזה ובית-המשפט העליון הופך להיות בית-משפט חוקתי שעוסק בכך הרבה, לפעמים יש בעיה: שופט, או כל מועמד, שיכול לתרום מאוד לבית-המשפט מבחינת הידע בתחום החוקתי, שזהו כל מפעל חייו, אינו יכול לבוא לשם משום שאין לו שום מושג בשום תחום אחר.

רשף חן

חבר הכנסת איתן, אל תייחס לי את הדברים האלה. זו דעתך.

היו"ר מיכאל איתן

זאת בעיה אובייקטיבית. סליחה. לא הבעתי עמדה. אני אומר שזאת בעיה שנתקלים בה כשצריכים למנות שופטים לבית-המשפט העליון. צריך שיקול כלשהו. אתן דוגמה: איש מובהק, שטיפל כל חייו רק במשפט קונסטיטוציוני; הוא יכול להיות נהדר לנושא של בית-משפט חוקתי, אבל הוא לא יכול לעשות ולא כלום בדיני חוזים או בדיני עבודה.

קריאה

אין דבר כזה.

שמעון שטרית

נכון. אם הוא טוב במשפט חוקתי, הוא יכול להשתלט על כל דבר. תאמין לי.

רשף חן

אני באמצע דברי, חבר הכנסת איתן.

שמעון שטרית

אם הוא טוב בדיני חוזים, אני לא בטוח שהוא יכול להשתלט על המשפט החוקתי. את זה לא אמרתי.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר, לא אמרתי דבר, אני חוזר בי. השיקול בבחירת השופטים הוא אחר כשיודעים שהמועמד ילך לפונקציה כזאת או להיות שופט אחר.

רשף חן

כשאהיה זקן יותר תיתן לי לדבר?

היו"ר מיכאל איתן

אני חושב שבוועדה לבחירת שופטים הייתי שוקל את זה אחרת, את המועמדים.

רשף חן

אם נלך לאן שהלכת בקצרה, אני חושב שהתפיסה שמובילה אותי לחשוב שצריך פירמידה אחת קשורה גם לכך שאני רואה את החוק כפירמידה אחת. לא ייתכן שמישהו יודע את החוק רק בתחום החוזים ואינו יודע שום דבר אחר. אם הוא לא יודע שום דבר אחר, הוא לא יודע את חוק החוזים. אם הוא יודע רק משפט מינהלי, הוא לא יודע משפט מינהלי. אין דבר כזה. משפטן, כדי לדעת משפט מינהלי, צריך לדעת את כל המאטריה החוקית. זאת בדיוק הסיבה לכך שצריכה להיות פירמידה אחת.

היו"ר מיכאל איתן

אני מקווה שברפואה זה לא אותו דבר.

רשף חן

לא, לדעתי לפחות, שם זה לא אותו דבר.
בית המשפט העליון

בעיני יש שתי אנומליות לגבי בית-המשפט הגבוה לצדק; הנשיא שמגר עמד עליהן בקצרה: העובדה שזו ערכאה אחת, ושהיא יושבת במקום אחד. האנומליות האלה קשורות זו בזו אבל אינן תלויות זו בזו. בית-המשפט העליון, כערכאה אחת, יכול היה לעשות את מה שעושים באנגליה: to go on circuit, ללכת למחוזות השונים, ולתת לאנשים בג"ץ נגיש יותר.

שמעון שטרית

Crown Court.

רשף חן

כי העובדה שאדם מעפולה, או מקריית-שמונה, צריך לנסוע את כל הדרך לירושלים, ודאי גורמת מידה רבה של אי-נוחות. נכון שזה לא כמו לחצות את כל ארצות-הברית, אבל עדיין יש בכך מידה רבה של אי-נוחות. דבר מהותי יותר הוא העובדה שמדובר בערכאה אחת. הולכים, מקבלים פסק-דין, ובכך נגמר העניין. זאת אנומליה גם מבחינת שיטת המשפט שלנו וזאת אנומליה גם בכל העולם, עד כמה שאני יודע.

מעבר לנזק העקרוני שיש כאן, בזמינות הדיון, יש יתרונות בריכוזיות. לכן יש ערעורים כמעט על כל דבר במערכת המשפט. כמובן, יש גם נזק מעשי: עומס רב ומיותר על בית-המשפט העליון. עד היום הנזק המעשי דחף את הרפורמה, והיא מתקיימת. למעשה כמעט כל הדברים שבעבר היו הולכים לבג"ץ ירדו לבית-המשפט המחוזי - בפסיקה - ועכשיו לבית-המשפט לעניינים מינהליים. התהליך הזה קיים. השאלה היא אם לא הגיע הזמן לומר את הדברים ברמה החוקתית. נאמר שבבג"ץ יש שתי ערכאות: ערכאה ראשונה במחוזות וערכאת ערעור - חלק מהעניינים בזכות, חלק מהעניינים ברשות - בבית-המשפט העליון. למשל העניין של ביטול חוקים צריך להיות בזכות, לדעתי. על-ידי זה פותרים קודם כול את בעיית הנגישות - אדם יוכל לקבל פסיקת בג"ץ קרוב יחסית למקום מגוריו, וכך צריך להיות. אנחנו ודאי גם מקטינים את העומס שעל בית-המשפט העליון וחוסכים חלק גדול מההתדיינות - שהיא לא התדיינות שמוכרחים לשבת בה אותם 15 גדולי המשפט של ישראל דווקא. כך יוצרים מערכת נכונה יותר, שבנויה נכון יותר. היא גם דומה יותר למה שקורה בעולם וגם אובייקטיבית בנויה נכון יותר.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

את זה אני קושר לנושא של ביטול חוקים. אם זה מה שעושים, הסמכות לביטול חוקים אולי לא צריכה להיות נתונה בהכרח לבית-המשפט לענייני לתעבורה, אבל היא כן צריכה להיות נתונה לבג"ץ קטן ולבג"ץ שבירושלים. כך נוצר איזון כלשהו.

היו"ר מיכאל איתן

תודה. פרופסור שטרית. אחריו - חבר הכנסת אליעזר כהן.

שמעון שטרית

אני מצטרף לדברי השבח על המעמד הזה, אם כי אמרתי לחבר הכנסת איתן שהוא על זמן שאול. ככל שיקדים וככל שיזדרז בקידום התהליך כן ייטב, כי במערכות פוליטיות יש סכנה שדברים בלתי צפויים לפעמים משנים את כל הסיטואציה הגיאו-פוליטית. אלו דברים תיאורטיים לחלוטין. אבל אני מקווה שיהיו אשר יהיו ההתפתחויות, התשתית שהוקמה בתקופה הזאת, שהיא תשתית משמעותית מאוד - בעזרת הצוות המקצועי ושותפים מבחוץ - תימשך. גם המעמד הזה הוא חלק מהרצינות של הדיאלוג.

בדברי היום אני רוצה להבהיר את הרעיון הזה: אני רוצה לקחת כדוגמה את מה שהנשיא ברק הדגים בשתי הדוגמאות - גם בריכוזיות מול ביזוריות וגם בפסקת ההתגברות - ולהראות שבעצם לא מדובר רק בפרופסיונליות. ההכרעות האלה עומדות לפני ועדת החוקה, חוק ומשפט, שיושבת על גיבוש חוקה בהסכמה רחבה. הן עומדות גם לפני הפורומים האחרים, למשל המכון הישראלי לדמוקרטיה, שהוא פורום מקצועי ציבורי. כך גם העמדות שהרשות השופטת צריכה לגבש. היום שמענו את עמדת השופט ברק, אך יש לשער שגם הרשות השופטת כגוף - זאת גם עמדתי תמיד - צריכה להיות מעורבת יותר. בתקופת השר נסים היא לא היתה מעורבת די הצורך בגיבוש חוק-יסוד: השפיטה, לדעתי. חשבתי שלא היו מעורבים מספיק. למשל, חבל שלא שריינו אותו, כמו ששריינו חלק מההוראות. חבל שהרשות השופטת לא לחצה יותר לגבי העצמאות המינהלית שלה.

על מה זה מעיד? גם בנושא הריכוזיות והביזוריות הדעה המקצועית של הנשיא ברק היא שצריך ביזוריות. כעת הוא אומר שהוא מוכן או את זה או את זה. בשאלת פסקת ההתגברות: היא נוצרה בקנדה כדי שטרודו יוכל להעביר את הצ'רטר. אצלנו הסוגיה הזאת - מידת היכולת של הכנסת לתקן לפי שיקול דעתה או להתעלם לפי שיקול דעתה מפסיקת בית-המשפט העליון - היא לא סוגיה פרופסיונלית; היא קשורה במרכז הכובד של הוויכוח הציבורי היום. אדגים זאת בעמדות שלי, איך אני שיניתי את עמדותי - מהסיבה הזאת בדיוק.

בקנדה קראת לזה פרובינציות. בארץ קראנו לזה שבטים? אמרנו שיש מחלוקת בין כמה גישות בארץ? היום יש ויכוח עמוק, ובגלל הוויכוח על פסילת חוקים הוא התפשט כמעט לכל תחום שיפוטי שבית-המשפט פוסק בו. כשמביאים דוגמה הם אומרים: לא פסלנו את החוק, אלא עסקנו בסוגיה קלאסית של סכסוך מינהלי. אבל לא, אתה לקחת לעצמך תחום מסוים - ואני לא מוכן להשתמש במלה השתלטות, היא לא נראה לי הביטוי הנכון, כי יש דיאלוג של הסכמה.

אם הכנסת יודעת שבית-המשפט נכנס לתחום מסוים, ועוברות עשרות שנים והיא לא מגיבה, זה היה דיאלוג בשפות הדיבור של שתי רשויות השלטון. אני שואל מידידי הנשיא ברק את המונח "שפת דיבור" של כל רשות. שפת הדיבור של הרשות השופטת היא פסקי-הדין. אם הדיאלוג הזה בשפת הדיבור של בית-המשפט לא נענה בתגובה בשפת הדיבור של הכנסת, דהיינו בחקיקה, והיא הסכימה, במהלך עשרות שנים - ואתה אומר שזה משנת 1935, כלומר זה התחיל בתקופת המנדט ונמשך ונמשך - למעשה התגבשה הסכמה חברתית רחבה מאוד בקטעים האלה. לכן אני לא רואה בכך השתלטות. זאת לא הגדרה נכונה - לא היסטורית, לא אקטואלית, לא עיונית. זה לא מקובל עלי בשלושת המישורים האלה.

בכל זאת בתוך ההסכמה הזאת התפתחו נקודות מחלוקת מרכזיות מאוד. לדעתי קו פרשת המים מתחיל ב-1992, לא לפני כן. לפני זה היו בעיות בקשר לשפיטות, לעמידה, להיקף הביקורת השיפוטית, לעילות הביקורת, לסבירות, להתערבות בסוגיות ביטחוניות - באלה היה מרכז הכובד של הוויכוח בתחום המשפט המינהלי, או בתחום הפסיקתי המקובל, מה שנקרא. לא היתה עד אז מחלוקת קשה בנוגע לגבולות שבין רשויות השלטון, דהיינו הכנסת - חקיקה, בית-המשפט - שפיטה. הוסכם שאלו הפונקציות המרכזיות. השינוי הוא מ-1992 ואילך.

כמה קריאות ביניים קצרות לעניין מעמדו של תקדים: האם פרשנות של בית-המשפט העליון במסגרת התקדים היא ברמה של חוקה או ברמה של חוק, או ברמה שבין חוקה לחוק? מה הדירוג ההייררכי הנורמטיבי של פסק-דין של בית-המשפט העליון שמפרש חוקה? אם אנחנו מצמידים אותו למעמד של חוקה בלבד, הרי שכדי לתקן אותו צריך תיקון חוקתי. אם מורידים אותו למעמד של חוק בדירוג ההייררכי, חוק רגיל יכול לתקנו. אם שמים אותו בין חוקה לבין חוק - אז פסקת ההתגברות. ואז, לגרסתו של הנשיא שמגר אנחנו אומרים "רק חוקה", ולגרסתו של הנשיא ברק, שאליה אני מצטרף, אנחנו אומרים "חוק רגיל". למה המודל הזה עדיף? כי שוב, אנחנו עוסקים בשאלה איך פותרים את המחלוקת היסודית שבין שתי רשויות שלטון; ובעצם אלו לא שתי רשויות: אלו הרשויות הפוליטיות מצד אחד והרשות השיפוטית, הלא-פוליטית, מצד אחר. כמובן, יש ויכוחים מה פוליטי ומה לא. עיינתי בטבלה של ראש עיריית אור-יהודה, שמגדיר את עצמו פריפריה, אבל זה מרחק של 20 דקות מתל-אביב.

היו"ר מיכאל איתן

חמש דקות. עוד מעט הוא ידבר.

שמעון שטרית

הוא שם במרכז הכובד את השאלה של ערכי היסוד: מי מתרגם ערכים לשפת הדיבור של הפסיקה או לשפת הדיבור של החקיקה. לדעתי שתי הרשויות ממשיכות ומתרגמות את הערכים לשפות הדיבור שלהן.

דוד בוחובזה

הכנסת לא קבעה.

שמעון שטרית

כל ניסיון לטעון ששפת הדיבור של הרשות השופטת אינה כוללת ערכים נידון לכישלון. לכל אלה שאומרים שהערכים אינם כלולים בשפת הדיבור השיפוטית: תנו לי כל תחום שאתם רוצים, לא מינהלי ולא חוקתי, חוזים למשל, פלילי למשל, הגנת הדייר. איזה תחום אפשר להפעיל אם הופכים את השופט לרובוט, ל-slot machine? זה לא יהיה. גם בשפת הדיבור השיפוטית יש ערכים וגם בשפת הדיבור של החוק יש ערכים. אין ויכוח על כך.

הבעיה היא שמגיעים לטיעון הזה שהערכים אינם בשפת הדיבור השיפוטית כי טוענים שאנחנו, הכנסת - ואני לא כרגע בכנסת, ושלא יחשבו שאני מתיימר או שיש לי געגועים - רק אנחנו קובעים ערכים. אבל אפילו במשפט העברי: יש פסיקה, או שאילתא ותשובה שאין בה ערכים? יש שם פסיקה כלשהי כזאת, להקלה או להחמרה, בכל דין, ובכלל זה דיני טומאה וטהרה?

דוד בוחובזה

קראת רק הדיאגרמה שלי, היתר כתוב למטה.

שמעון שטרית

הנקודה המרכזית היא שאנחנו צריכים להתמודד גם עם סוגיית הריכוזיות, גם עם סוגיית הביזוריות, גם עם סוגיית ההתגברות, גם עם עקרונות התקדים. אני מעדיף שאתם תכריעו בסוגיות האלה לא על בסיס הפרופסיונליות. לבסיס הפרופסיונליות יש מגרעה שהוא מתעלם, מתוך קונכייתיות - - -

קריאה

צריך ייצוגיות בבית-המשפט העליון.

שמעון שטרית

שיקוף.

קריאה

אני מדבר על ייצוגיות.

שמעון שטרית

אני מדבר על שיקוף. אתה מדבר על ייצוגיות.

קריאה

לגרסתך.

שמעון שטרית

לא, לגרסתי זה שיקוף.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אנחנו קצת גולשים. נתמקד. נחזור לסוגיות שעומדות כרגע על הפרק.

שמעון שטרית

עכשיו, אחרי שאמרתי את הדברים הכלליים, בואו נתמקד כדי ליישם את השאלות שעל הפרק. בעידן הזה עדיפה ריכוזיות על פני ביזוריות, משום שלפי ההתיייחסות של המערכות, של הרשויות האחרות, בפרשנות של מה שאני חש בתגובות מהוויכוח הכללי, נראה לי שאי-אפשר להיצמד לעמדה הפרופסיונלית שביזוריות עדיפה, כי לפי ההתפתחות של ההסכמה הכללית הכיוון הוא ריכוזיות. גם מי שרוצים בית-משפט לחוקה ואולי לא יצליחו להקים אותו, עדיף להם שבית-המשפט העליון יוגדר כבית-משפט לחוקה דה פקטו, ואותם מאפינים כמו ייצוגיות או - עדיף בעיני - שיקוף, יייכללו במערכת - בהרכב, בטכניקות של המינוי, במעמד החוקתי וכיוצא בזה. בעבר גם אני הייתי בעד ביזוריות, גם בתקופה שהנשיא ברק דיבר עליה וגם אחר כך, והיום אני בעד כיוון של ריכוזיות.
הלכה פסוקה

לשאלה השנייה: אני בדעה שמעמד התקדים צריך להיות בין חוקה לבין חוק. הרי לא ייתכן שנקשיח את התהליך של התאמת עמדת הריבון, או המחוקק או המכונן, לעמדת בית-המשפט ושפת הדיבור השיפוטית, ונגיד שהדרך לתקן את מה שפסק בית-המשפט תהיה רק בדרך של תיקון לחוקה - זה לא תואם את הסיטואציה של מדינת ישראל.

סיגל קוגוט

כלומר אתה סבור שעקרון התקדים אינו צריך להיות בחוקה, על מנת שלא יחול על פרשנות של חוקה?

שמעון שטרית

אם המשמעות של הכללת סעיף התקדים בחוקה של מדינת ישראל היא להעניק לפרשנות של בית-המשפט דרג נורמטיבי הייררכי של חוקה, אז הסעיף הזה לא צריך להיות כלול בחוקה. הוא נובע מהמשפט.

סיגל קוגוט

אני רוצה להבין.

היו"ר מיכאל איתן

פרופסור שטרית, אני לא חושב שיש חילוקי דעות על כך שברגע שיש חוקה ויש בית-משפט שצריך לפרש אותה, פרשנות החוקה על-ידי בית-המשפט הופכת להיות חלק מהחוקה. על זה יש ויכוח?

סיגל קוגוט

לשיטתו כן.

שמעון שטרית

אין על זה ויכוח במובן הכללי, אבל במובן המדויק, איפה מציבים את הפרשנות של בית-המשפט בדירוג הנורמטיבי, יכול להיות ויכוח.

היו"ר מיכאל איתן

שואלים: מה אומרת החוקה על הסעת תלמידים? בית-המשפט פירש שלרשויות מותר לסבסד הסעת תלמידים. שואלים: מה אומרת החוקה בעניין זה? מישהו יגיד שאי-אפשר לקבוע?

שמעון שטרית

החוקה אומרת מה שבית-המשפט קובע שהיא אומרת.

היו"ר מיכאל איתן

אז גמרנו את הוויכוח.

רון שפירא

אז בית-המשפט העירוני בראשון-לציון יגיד: אני נאמן לחוקה - לכן צריך סעיף כזה.

היו"ר מיכאל איתן

דיברנו על זה קודם.

סיגל קוגוט

אני רוצה להבין אם הוא מדבר על זה.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

שמעון שטרית

יש כאן שתי שאלות נפרדות, אחת מדויקת ואחת פחות מדויקת. העניין הפחות מדויק הוא, שהפרשנות של בית-המשפט העליון קובעת מה החוקה אומרת. השאלה המדויקת: מה הדרג הנורמטיבי של הפרשנות לעומת לשון החוקה. יש לשון החוקה ויש הפרשנות של החוקה. אני רוצה לתקן את לשון החוקה. זאת חלופה א, ולכן אני בהחלט עושה את ההבחנה - כמו שכבר עשתה ועדת נאמן - שאם בא פסק-דין, שעומד בניגוד לציפיות שלך כיושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, ואתה חושב שהפרשנות היא בניגוד לציפיות, או היה פסק-דין שביטל פסיקה קודמת - - -

דפנה ברק-ארז

בניגוד לציפיות של מי?

רשף חן

היא מחייבת את בתי-המשפט, זה לא כלפי הכנסת.

סיגל קוגוט

למה אתה רואה כאן הבדל בין חוקה לחוק? מהבחינה העיונית מה ההבדל?

שמעון שטרית

אני רואה הבדל לעניין דרך התיקון. דעתי היא שדרך התיקון צריכה להיות גמישה יותר אם צריך לחוקק תיקון לפסיקה שמפרשת את החוקה. ולפיכך אני חושב שצריך ללכת לפסקת התגברות, ברוב של חקיקה רגילה. צריך ללכת במודל של חקיקה רגילה, לא בדרישה לחוקה. אם אני דורש חוקה למקרה כזה, איני יכול לאפשר דיאלוג.

רשף חן

מה המשמעות של החוקה?

היו"ר מיכאל איתן

אתה מדבר על הרוב של 70 קולות שדורשים בוועדת נאמן.

אתי לבני

אז מה אתה דורש? 61 קולות?

סיגל קוגוט

מה זה קשור לתקדים המחייב? זה לא לעניין התקדים.

רון גזית

חוק שבטל מפני שהוא סותר את החוקה.

שמעון שטרית

מונחות לפנינו הצעות קונקרטיות. אחת ההצעות היא שפסקת ההתגברות דורשת 70 קולות, עם תקופת מעבר של 61 קולות. אני אומר שגם 61 קולות זה קשה, ו-70 קולות זה בלתי אפשרי. אני רוצה לשמור את הדיאלוג על בסיס שוויוני. תראו מה קרה: 15 שופטי בית-משפט עליון, ברוב רגיל, יכולים לבטל חוק. אבל כשהכנסת תרצה לתקן את מה שהם פסקו, צריך להביא 70 קולות. זה לא הגיוני.

איל זנדברג

אבל הטעמים שונים לחלוטין. זה הגיוני מאוד.

רשף חן

הכנסת הזאת חוקקה חוקה. היא עצמה, ברוב שלה. בית-המשפט העליון אמר לה: אתם פועלים בניגוד לרצונכם אתם, אתם פועלים בניגוד לחוקה שאתם חוקקתם. עכשיו השאלה היא איך הכנסת יכולה להתגבר על זה. ודאי שהמינימום הוא חוקה.

שמעון שטרית

חסרה לך חוליה: בית-המשפט לקח את הסמכות השיפוטית, לא בצורה מפורשת אומנם, מפסק-דין ברגמן, אבל בעצם הוא לקח את הסמכות.

רשף חן

הוא מפרש, הוא לא כותב.

שמעון שטרית

כל חוק אפשר לתקן בחוק רגיל. אבל ברגע שזה הפך להיות משוריין, אפשר 61 קולות.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה לנתב את מה שאני מבין מהשיחה שלך ולהשאיר את זה ברמה הכללית, כי אנחנו לא נכנסים לפרטים כרגע. בתחילת דבריך אתה אומר שיש לאפשר דיאלוג אמיתי בין הכנסת לבין בית-המשפט. יצירת מכשולים, כמו חוקה ותקדים מצד אחד ו-70 קולות בכנסת מצד אחר - יוצרת חומה, ואינה מאפשרת דיאלוג. סיכמתי יפה את דבריך?

שמעון שטרית

כן. לגבי הקטע הקונקרטי אני רוצה להזכיר: המודל הבריטי, אין לזלזל בו, לדעתי, ואין להתהדר ולומר שאנחנו שונים כי אצלם יש גם שטרסבורג, המשפט האירופי, מה שפרופסור שחר רמז אליו בדבריו. אני סבור שלמחלוקת העמוקה שהתפתחה ב-12 השנים האחרונות לא יהיה פתרון בשיטות שחשבנו עליהן בעידן אחר. כשם שאנשים שינו את דעתם, כמו הנשיא ברק וגם אני, בנושא הריכוזיות והביזוריות, כך אני שיניתי את דעתי בסוגיות שקשורות לשאלה מה קורה אחרי שבית-המשפט העליון פוסק. אני מסכים שהוא צריך לפסוק, וגם את זה צריך לקבל. ועכשיו זה יהיה מתוך לגיטימיות ולא מתוך לקיחה - מתוך החלטה מודעת של כל הרשויות יחד שהוא צריך לפסוק.

אבל אני סבור שבית-המשפט רק יכריז שחוק סותר את החוקה או סותר חוק-יסוד, ובזה יסתיים תפקידו. כעת הכנסת תיכנס לתמונה. היא יכולה לתקן את החוק, להתאימו לדרישות ולהנחיות שקבע בית-המשפט. אני מניח שזה מה שיקרה ברוב המקרים. שנית, אפשר להתעלם ממה שבית-המשפט פסק ולהשאיר את החוק בתוקף, כי זו דעתה של הכנסת, והחוק יישאר אז בתוקף למרות פסיקתו של בית-המשפט העליון.

רשף חן

זאת ברירת המחדל?

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אנחנו חייבים לאפשר לעוד אנשים להתבטא.

שמעון שטרית

אפשרות שלישית: הכנסת יכולה לבטל את אותו חוק להגיד שזאת לא סוגיה שצריכה להמשיך ולהתקיים.

אני רוצה להזכיר: באנגליה, בשנת 1998 חוקק ה-Human Rights Act, ובשנת 2000 הוא נכנס לתוקף. משנת 2000 ועד היום היו שני פסקי-דין שהכריזו על החקיקה כסותרת את האמנה האירופית. רק הכרזה אחת הושארה בתוקף על-ידי בית הלורדים. כלומר במשך ארבע שנים היו רק שני פסקי-דין. זאת בערך הסטטיסטיקה שלנו: אצלנו ב-12 שנים היו שלוש פסיקות, ואם מכלילים את פסק-דין פסרו זה ארבע פסיקות. בסך הכול מדובר בטכניקה די דומה מבחינת הסטטיסטיקה.

לכן נראה לי שבפועל, אם נלך על המודל הזה, יהיה אפשר להשיג חוקה בהסכמה רחבה, נעקר כך את המרעום של ההתפוצצויות שכל הזמן מתרחשות בקו התפר בין בית-המשפט העליון לכנסת, כמעט בכל תחום. זה כבר עובר את העניין של החוקתיות. לכן נראה לי שזה המענה הנכון בעידן הזה. בעידן אחר הייתי עונה תשובה אחרת וגם עניתי תשובה אחרת; אבל בעידן הזה אני מצטרף לדעת פרופסור זאב סגל בעניין.

זאב סגל

בכבוד.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה. כעת ידבר חבר הכנסת אליעזר כהן.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

אליעזר כהן

אדוני היושב-ראש, דובר היום, יותר מפעם אחת, על בית-המשפט העליון כבית-דין לחוקה או כמפרש את החוקה. פרשנות חוקתית - שתיעשה בידי בית-המשפט העליון. אני רוצה להעיר על כך שתי הערות קצרות מאוד.

קודם כול אני מבקש להביא לתשומת הלב את העובדה שיש הרבה יותר מדינות שיש בהן בית-משפט לחוקה ממדינות שבית-המשפט העליון בהן עוסק בפרשנות חוקתית. המדינות האלה, הרבות, האם הן טיפשות, לא יודעות לחשוב נכון, אין להן מערכת משפטית טובה? למה למדינות רבות כל כך יש בית-משפט לחוקה? זאת ההערה הראשונה שלי.

שנית, ברגע שבית-המשפט העליון - לא בקנדה ולא במקום אחר אלא כאן, בישראל - יפרש את החוקה, אין ספק שהוא יפגע בהפרדת הרשויות. למערכת המשפטית יהיה הרבה יותר כוח מלכנסת.

אלה שתי ההערות שלי לעניין הפרשנות החוקתית.

רשף חן

ואיפה יהיה בית-המשפט לחוקה מהבחינה הזאת?

אליעזר כהן

לא הפרעתי לך.

רשף חן

זאת שאלת הבהרה.

היו"ר מיכאל איתן

בלי שאלות הבהרה. הוא אמר דברים ברורים. אומנם משום מה הוא אמר אותם בקיצור, זה יוצא דופן.

אליעזר כהן

אמרתי אותם בקיצור רב. בחמש השנים האחרונות דיברנו על הנושא הזה באריכות רבה.

הערה אחרת: לא דובר על זה כאן, זהו אחד הנושאים החריפים ביותר בנשמתה של מדינת ישראל: העניין של הסכמים בין-לאומיים. אני יודע שיש לך הצעת חוק משלך.

היו"ר מיכאל איתן

יש הצעות, דנו בהן. הן לא קשורות לנושא שאנחנו דנים בו היום. זה כבר מופיע בסריקה של חוק-יסוד: הכנסת. לא כרגע. חבל.

סיגל קוגוט

כבר כתבתי את הפרק הזה.

אליעזר כהן

אני יודע. אדוני היושב-ראש, תרשה לי. דיברתי רק שתי דקות עד עכשיו. אדבר עוד דקה על הנושא הזה. אני מנצל את ההזדמנות שנמצאים כאן מלומדים חשובים רבים ונשיא בית-המשפט העליון. אני כבר לא מדבר על מה שיש בחוקה האמריקנית בנוגע להסכמים בין-לאומיים; כמעט כל החוקות עוסקות בכך רבות. תאר לך שהנשיא בוש נוסע למקסיקו ומחליט על החזרת יוסטון, ולפרלמנט בארצות-הברית הגדולה לא תהיה אפשרות לומר מלה בנושא הזה. זה מה שקורה לנו בימים אלה. אני לא מספר סיפור, אני לא מצ'זבט.

רשף חן

מה, מחזירים את יוסטון?

אליעזר כהן

אתה יודע בדיוק על מה אני מדבר. חבר הכנסת איתן, אתה ציטטת את בגין, לא התכוונת לבני בגין, התכוונת לגדול שבכולם. הבאת אותו כתותח בעניין הזה, ואני מביא את יוסטון כתותח. תאר לך שנשיא ארצות-הברית עושה את מה שראש הממשלה עושה, ולכנסת אין מלה לומר בעניין.

אלו שתי הערות חמורות ביותר בנושא הדמוקרטיה במדינת ישראל והפרדת הרשויות במדינת ישראל. תודה.

היו"ר מיכאל איתן

תודה. יש לנו עומס גדול.

יצחק זמיר

הדיון יסתיים היום?

היו"ר מיכאל איתן

הדיון יימשך. איננו נוגעים בנושאים הקונקרטיים היום. כל אלה שמלווים אותנו באופן קבוע, ואתה מקבל הזמנות באופן קבוע, תמיד יוכלו להתייחס גם לגופם של הדברים וגם באופן כללי.

יצחק זמיר

לדיון בנושא שדנים בו היום יהיה המשך?

היו"ר מיכאל איתן

בוא נבין מה אנחנו עושים היום. היום אנחנו עוסקים בהערות כלליות וקונקרטיות שנוגעות לחוק-יסוד: השפיטה ולחוק-יסוד: החקיקה. אלו שני נושאים שאנחנו משלימים. על-פי התוכנית שלי יש עוד לפחות ארבע ישיבות לחוק-יסוד: החקיקה. עוד לא התחלנו לקרוא אותו. לחוק-יסוד: השפיטה תוקדש עוד ישיבה, לדברים הקונקרטיים. עוד לא התחלנו את הניסוח החלופי. נשקיע בזה עבודה רבה. שם לא יהיה פורום כזה ברוב העבודה, אלא תהיה הכנה ויהיו עוד דיונים והתייחסויות.

יצחק זמיר

אני יכול לדחות את הערותי?
בית המשפט העליון

היו"ר מיכאל איתן

בהחלט. אני רק רוצה שנבין מה אנחנו עושים כאן עכשיו. אנחנו מדברים ברמה הכללית. ניסוח חלופי לסעיף 15(ד): זה עלה כאן, שמענו, הצוות יצטרך להכין הצעות. ביקשתי שיפנו גם אליך, כדי שאתה תיתן יד. זה לא נגמר היום. גם בחוק-יסוד: החקיקה רק התחלנו בישיבת פתיחה; עוד לא התחלנו לקרוא אותו.

איל זנדברג

היתה רק הצגה של ועדת נאמן.

היו"ר מיכאל איתן

הבעיות הכלליות צפות. אני מקווה שבארבע או חמש ישיבות נגמור את מה שאפשר לעשות בשלב הנוכחי בחוק-יסוד: השפיטה ובחוק-יסוד: החקיקה. התוצר של הישיבות, עם העבודה של הצוות המקצועי, יהיה נוסח של מה מוצע עם חלופות שיש להן ממש - כלומר לא הצעה בודדת שאני רואה שאין לה שום סיכוי. הכוונה להצעות שתומכים בהן שניים או שלושה חברי כנסת, או קו מסוים שיש תמיכה בו. זה יבוא אחר כך להכרעה מוגמרת לצורך ההצעה בשלב מאוחר יותר, כשנביא הכול כעסקת חבילה. כעת אני מבקש לשמוע את פרופ' סגל. אחריו - חברת הכנסת לבני.
תוקפו של חוק חורג

זאב סגל

אסתפק בהערות קצרות מאוד. ראשית לעניין פסקת ההתגברות, וזה נושא חשוב מאוד: גם הנשיא יודע, והוא אוהב להראות את המשפט ההשוואתי, שאלמלא פסקת ההתגברות קוויבק לא היתה חותמת על הצ'רטר. אנחנו מוכרחים להסתכל על פסקת ההתגברות נוסח ישראל. לדעתי פסקת התגברות שתוכנס לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - וזה רעיון שרבים יקדמו עוד לפני השלמת החוקה - בעצם יכול להביא לכך שהחוקה תאבד הרבה מאוד ממשמעותה. לכן לפחות צריך לנסות, כמו בחוק-יסוד: הממשלה לגבי התקנות לשעת-חירום, לקבוע שאסור להן לפגוע בזכויות אדם. אם הולכים לפסקת התגברות צריך לצמצם אותה מאוד ולהגדירה היטב.

האנומליה היא בגלל פסקת ההתגברות בחוק-יסוד: חופש העיסוק ולא בגלל היעדרה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לחוק-יסוד: חופש העיסוק היא הוכנסה בגלל עסקי הבשר וכו'. זה נכנס מהר, כדי לפתור את הבעיות שהתעוררו שם. זה מתקשר לי עם אותו מודל בריטי שהזכיר פרופסור שטרית. כתבתי את ההצעה הזאת בלב כבד ב"משפט וממשל", ואני יודע גם את ההתנגדות לה. המודל הבריטי בנוסח שאני מציע הוא זה: בית-המשפט יכריז על בטלות חוק, הכנסת תהיה חייבת לדון בזה, ואם היא תרצה לשמור את החוק היא תעשה את זה ברוב מיוחד. החומר הזה חולק לכל חברי הוועדה. בעיני זה עדיף ממצב שבו בית-המשפט העליון יכתוב דיסרטציה מרתקת על משפט חוקתי על כבוד האדם ועל זכויות הפרט, והכנסת תקבל צ'יק צ'ק את פסקת ההתגברות, אם צריך, והנושא יישאר בתוקפו אחרי פסק-דין או לפניו. לכן לדעתי צריך לחשוב על שני הדברים יחד.
בית המשפט העליון

נקודה שנייה, לגבי סעיף 15: נתתי ליושב-ראש הצעה שגם מתייחסת לדברים שאמר הנשיא ברק. לדעתי סעיף 15(ד) שנכנס לפרטים נראה היום כמו חוזה שכירות. הוא לא נראה חוקתי בכלל. השופט זמיר כתב זאת במשך השנים כפרופסור, על כל מה שעברנו עם גלגולי המחילות. הצעתי משהו אחר: "בית-המשפט העליון כשבתו כבג"ץ ידון בעניינים שהוא רואה בסיס" - או "צורך" - "לתת בהם סעד למען קיום צדק במשפט". הרעיון של צדק במשפט הוא בעקבות מה שאמר היום השופט ברק, ואני מכיר את זה לא מהיום. הצדק במשפט מכניס את הצדק לגבולות המשפט.

היו"ר מיכאל איתן

זה צדק במשפט או צדק בחוק?

זאב סגל

צדק במשפט, זה כולל את החוק. אני מזכיר לעו"ד קוגוט שאולי כדאי להעביר לחברי הכנסת את פסק-הדין המדהים של בית-המשפט העליון בעניין פורום הבדואים בנגב. השופט מצא אומר שסעיף 15 מעמיד את בית-המשפט מעל החוק. הם מוחקים את חוק התכנון והבנייה ונותנים גשר לבדואים. זה בית-המשפט העליון, מצטער.

יצחק זמיר

זה חריג שבחריג.

זאב סגל

זה חריג שבחריג, אבל הוא מדהים, והוא גם עבר בחתימת השופטת דורנר ועוד מישהו. אני יודע שיש חרטות על פסק-הדין הזה.

אתי לבני

אפשר לפרט?

סיגל קוגוט

זה נדון כאן.

זאב סגל

צריך לשים לב למה שאפשר לעשות עם סעיף 15. על כל פנים, הרעיון של צדק במשפט, הייתי משאיר את זה רק בחוקה.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא מבין. אתה נותן לגיטימציה מלאה על-ידי המלים "צדק במשפט". אתה אומר שזה כולל צדק בחוק. כלומר הכנסת חוקקה חוק, אני הגעתי למסקנה שהחוק אינו צודק ולכן אני אשנה אותו, אפעל בניגוד לחוק. זה תואם את מה שהשופט מצא אמר.

זאב סגל

הנשיא ברק אמר שהוא לא רוצה שהצדק יהיה מושג ערטילאי שעומד מעל לכל דבר אחר. לכן "צדק במשפט" ממסגר את הדברים האלה. כי המלים "שאינם בסמכותו של בית-משפט או של בית-דין אחר" - אתה יודע שזה לא מרשים את הבג"ץ. הבג"ץ אומר שהסעיף הזה לא חל עליו, תמיד יש לו סמכות מקבילה, ואני גם בעד.

לכן לדעתי אפשר לשנות את הסעיף הזה. בסעיף 15(ד) יש עניין של רגישות פוליטית. מהניסוח יוצא שבבתי-הדין הדתיים מתערבים פחות מבבתי-דין אחרים. כמובן, אין לכך שום בסיס לוגי, חוץ מהקואליציה ב-1957 שדרשה את זה.

רון שפירא

מסורת מלפני קום המדינה.

זאב סגל

אבל בשנת 1957 היה דיון גדול, לפני חקיקת חוק בתי-המשפט, אם לשמור על זה. על כל פנים, זה לא צריך להיות חוקתי, ואם להשאיר את זה - כדאי להוריד את זה לחוק.

היו"ר מיכאל איתן

הנושא של בתי-הדין הדתיים - אף שאני מתכוון כעת לכולם - נוגע מהבחינה הפרקטית בבעיה תיאורטית של הגדרת מדינת ישראל כמדינה יהודית. ייתכן ששם נצטרך לעגן את האוטונומיה הזאת במדינה מסוימת. לכן זה יכול לבוא כהשלמה.

זאב סגל

זה לא יכול להישאר בחוקה. בדיוק.

היו"ר מיכאל איתן

ייתכן שזה יבוא בחוקה, אבל לא כאן. נעזוב את זה כרגע.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

זאב סגל

לגבי הריכוזיות בבית-המשפט העליון - לפי דעתי, בפסק-דין בנק המזרחי המפורסם משנת 1995 היה אפשר להגיע גם לתוצאה פרשנית שרק בית-המשפט יכול לבטל חוק. אנחנו כמו אריזונה. אם בית-משפט שלום מכריז שלא צריך לשלם כרטיס חנייה, אז גם בתל-אביב לא ירצו לשלם, אף שבית-משפט השלום בנצרת קבע את זה.

ב"משפט וממשל" הצעתי לפני הרבה מאוד זמן שיהיה רק בית-המשפט העליון. פרופסור זמיר פרסם מאמר בנושא הזה, והשופט ברק דיבר על זה ב-1975. לדעתי, בגלל הרגישות החברתית זה צריך להיות בבית-המשפט העליון בלבד, וזה בניגוד לעמדות של האחרים, שאני מכיר אותן.
הלכה פסוקה

לעניין התקדים: אין לי שום ספק שבית-המשפט העליון הוא אבן הבנייה של המשפט הישראלי. השופט ברק אוהב את הניסוח: "המנצח על התזמורת הנורמטיבית". אני מקבל גם את זה. אין לי ספק שלא יכול להיות שבית-דין כלשהו יטען שבית-המשפט העליון לא מחייב אותו. נניח שמחר יגיד את זה בית-הדין של לשכת עורכי הדין - זה לא יכול להיות. מוכרחה להיות אחידות. לדעתי בסעיף התקדים צריך להוסיף את המלים "בית-משפט או בית-דין" כדי למנוע בעיה.

רון גזית

בלאו הכי זה יגיע לבית-המשפט העליון, ובלאו הכי הוא יפסוק, בסופו של דבר, אז מה עשינו?

זאב סגל

אנחנו רוצים לומר דברים שיחסכו פסיקה, שיחסכו מעורבות יתר של בית-המשפט העליון, אבל זה לא הגיוני. הייתי סטודנט שנה א' כשהיתה בבית-הדין הרבני פרשת אווה בסן. בית-הדין האזורי קם על בית-הדין הרבני הגדול. זה לא יכול להיות בשיטת משפט מודרנית. זהו בשלב זה.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה. כעת נשמע את חברת הכנסת לבני.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

אתי לבני

אעיר כמה הערות. בנושא הריכוזיות והביזור: הבנתי שיש תהליך שבו האנשים עוברים מאמונה בביזוריות לצידוד בריכוזיות. אני עדיין נמצאת בשלב של הביזוריות. לדעתי זה השלב הנכון יותר, שבו אין שום סיבה שבית-המשפט לא ישתמש בחוק כסיטואציה עובדתית בין שני בני אדם שנידונים בפניו. מבחינה כוללת נראה לי שזה משחרר קצת את הלחץ. כשהכול מוזרם לבית-המשפט העליון, הוא מבטל את החוק ברמה הכלל-ארצית. לעומת זאת יש אפשרות שבית-משפט מקומי - אם בית-המשפט רואה שהחוק אינו עולה בקנה אחד עם עובדות - יבטל את זה, ואולי זה לא יגיע לביטול חוקים ברמה הכוללת. זה ישחרר את הלחץ בכל העניין של הביקורת ומירוץ הסמכויות בין הכנסת לבית-המשפט.

אני מבקשת להתייחס להערת כבוד השופט שמגר, שוועדת נאמן הביאה לנו הצעת חוק שמבחינה דקלרטיבית ומבחינת הפרטים שהיא קובעת היא יפה מאוד - אבל בעצם היא דוחה את כל העניין בסעיף 21 וקובעת תקופת מעבר, שאינה מוגבלת בזמן. כידוע, יכול להיות מצב שבו מה שהיה הוא שיהיה. התהליך של החוקה יהיה לדורות הבאים.
תוקפו של חוק חורג

לעניין פסקת ההתגברות: לא מצינו בכל הניירות שלפנינו על אילו נושאים פסקת ההתגברות לא יכולה לגבור. עלה העניין של בחירות פעם בארבע שנים או דברים מהסוג הזה. צריך לחשוב ולפרט את הדברים שאי-אפשר להתגבר עליהם אלא בצורות יוצאות דופן - לאו דווקא העניין של הבחירות; ואולי העניין הזה דווקא כן. אני חושבת שזה לב לבו של נושא פסקת ההתגברות מול החוקה.

הוזכר גם הנושא של בית-משפט לחוקה ומינוי שופטים, שיקוף וייצוג: עד היום לא הבנתי מהו שיקוף, במה הוא פחות מייצוג, מה הוא כולל מה הוא לא כולל. גם אני חושבת שבית-המשפט העליון הוא בית-המשפט לחוקה. אי-אפשר להכניס היום אלמנטים פוליטיים לבית-המשפט - וזה מה שעתיד לקרות. אבל אנחנו יכולים לחזור למלה שיקוף ולהגדיר אותה. אני עוקבת אחר תהליך המינויים, שעומד עתה בדיון ציבורי, ואני רואה שהפרופיל האישי, הפרופיל הליברלי, פרופיל זכויות האדם, הפרופיל העצמאי של המועמדים לבית-המשפט העליון - כל אלו אינם באים לידי ביטוי מספיק.
זכות העמידה

דוד בוחובזה

אני רוצה להתייחס לעתירה הציבורית - יש מחלוקת לא מבוטלת בין הרשות המבצעת והרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת. בנושא העתירה הפוליטית הייתי רוצה לומר שלושה משפטים על עצמי, שקושרים את המחשבה שלי בעניין הזה: קודם כול אני איש פוליטי, לא מהשלטון המרכזי אלא מהשלטון הפריפרי. אני גם עורך דין, אומנם אחרי תקופת התנתקות ממושכת, אבל בכל זאת עוסק במקצוע הזה. שני האלמנטים האלה משקפים גישה שצמחתי אתה. כשהייתי פוליטיקאי צעיר, בן 22, עסקתי בפוליטיקה ברשות המקומית. באותה תקופה הזדקקתי לבג"ץ לא פעם אחת ולא פעמיים ולא שלוש פעמים. אני רואה כאן את מר גילון ואני נזכר בימים האלה. גם פרופ' ברק, כשהיה היועץ המשפטי לממשלה, אני זוכר לפחות עתירה אחת שהוא ביקש ממני באופן אישי לבטל.

אבל העתירה הפוליטית בעייתית. נער הייתי גם זקנתי, לפחות לפי צבע הזקן - כשפוליטיקאי מגיש עתירה פוליטית, פירושו של דבר שהוא משחק כדורגל והוא רוצה להכניס גולים ביד. פירושו של דבר שהוא בעצם נזקק ללוביסט. הוא מפעיל אמצעים. אני מדבר בדרך כלל: העתירות המשוכללות נזקקות למיטב עורכי הדין. באמצעים האלה מצליחים להגביר ערך מסוים או עניין מסוים על פני ערך אחר.

לכן אני חושב שיש ליקויים בעתירה הפוליטית, ובמידה מסוימת היא גורמת להפרת הכללים והאיזונים בין המערכות. כשאדם הולך לעתירה פוליטית הוא בעצם אומר: אני לא מסתדר עם המערכת הפוליטית ואני רוצה לכפות דעתי בצורה אחרת. כל אחד רוצה שינגנו לפי החליל שלו.

רשף חן

או שהוא רוצה שידונו לפי החוק.

דוד בוחובזה

מייד אכנס לכך. קרא את המודל.

דפנה ברק-ארז

כדי שזה יהיה מובן, אולי תסביר לנו מהי עתירה פוליטית.

דוד בוחובזה

אני רק בחצי הדקה הראשונה. מכל מקום, אם כל אחד ירצה שינגנו לפי החליל שלו, ובפוליטיקה פשוט תהיה כך מהומה.

אגיד מהי עתירה פוליטית: פוליטיקאים הם תמיד אנשים שרוצים להוביל ערכים, להעביר מסרים ציבוריים כוללים. מקומם בזירה הפוליטית. בזירה הזאת כל אחד מהם צריך לממש את הכוח שלו בדרך מקובלת: הסברה, הפגנות, צעדה בגוש-קטיף, התחברויות פוליטיות להשגת מטרה מסוימת. זו זירה שבה גם חולקים אבל גם מתפשרים, ואין שום גורם, לדעתי, שיכול לבדוק את טיב הפשרה ואת טעמה. מייד נגיד מהן המגבלות. במודל הזה אני שם הייררכיה שלמה של אפשרויות, או של עילות התערבות. השאלה היא באיזו עילה בית-המשפט יתערב לפי המודל הזה.

אני מבקש להמשיך ולהוסיף: כאשר בית-המשפט עוסק בנושא שההשפעה שלו רחבה, הוא בעצם יוצר נורמה של משהו רחב יותר, שמי שמוסמך לטפל בו מקבל עליו את האחריות. פרופ' סגל דיבר על עניין הבדואים, אבל לאחרונה היה עניין הרבה יותר גדול: לקבוע מהם אמצעי הקיום במצב כלכלי כזה או אחר. בסופו של דבר האחריות לכך היא של שר האוצר ושל הממשלה, כמה היא יכולה לתת או לא לא לתת.

בזמנו, לפני 20-25 שנה, כשהיינו סטודנטים צעירים, הבנו שדבר שאינו ישים ואינו ניתן לאכיפה - בית-המשפט העליון לא יתערב בו.

היו"ר מיכאל איתן

אגב, היום - אם יותר לי, ואני אומר את זה בדחילו ורחימו - עומד על הפרק דיון בשאלת שיקול הדעת של ראש ממשלה; מה הוא צריך לשקול בבואו להכריע?

זאב סגל

הם ידחו את זה בעמוד אחד.

דוד בוחובזה

בסופו של דבר ראש ממשלה הוא ראש מערכת שנבחר. האחריות והסמכות שלו. הציבור צריך לשפוט אותו, לטוב ולרע. נוסחת הקיום של המערכת הפוליטית היא נוסחת הקיום הרגילה: העם בוחר ומשפיע, וזה לא קורה רק מתקופה לתקופה אלא גם בין התקופות: הפגנות, הסברה, מחאות, הפעלת תקשורת. כאשר בג"ץ מתערב בעניינים ציבוריים משתנים מאזני הכוחות הפועלים בחברה - בייחוד שהעותרים הם בדרך כלל ממסגרת מסוימת והלאה. לא כולם רצים לבג"ץ. כבוד השופט שמגר אמר שזהו רהיט חשוב בחברה, האפשרות ללכת לבג"ץ על כל עניין, אבל לא כל אחד מיישם זאת.

למשל, הבג"ץ בנושא החקלאים וחלוקת האדמות. אני יכול להתקומם על ההחלטה, ואגב, אני מתקומם על דברים רבים בממשלה כזאת ובממשלה אחרת, אבל כשבג"ץ פוסק כל המערכת נרדמת בינתיים, כי זה סוב-יודיצה, כי הנושא בדיון. ובסופו של דבר, אחרי שנפסק מה שנפסק, הממשלה לא בדיוק מתכוונת לקיים זאת. בשיג ושיח הזה נרדמים תקופה ארוכה ואחר כך מקבלים החלטה.

היו"ר מיכאל איתן

בוא נתמקד, לענייננו.

דוד בוחובזה

בנושא העתירה הפוליטית - לדעתי בית-המשפט העליון חייב להדיר עצמו מעניין זה.

היו"ר מיכאל איתן

יש כאן שאלה, ואני חושב שהיא מוצדקת. אתה אומר: אני רוצה לשים סייגים ולומר שבית-המשפט לא יוכל לדון בעתירות פוליטיות. מהי עתירה פוליטית?

דוד בוחובזה

עתירה פוליטית היא עתירה שאינה עתירה של אדם שעניינו שלו שנפגע.

שמעון שטרית

תביעה ציבורית.

רון שפירא

זכות העמידה.

היו"ר מיכאל איתן

בעצם זכות העמידה. עזוב את המונחים החדשים. אנחנו חיים עם סט ישן.

רון גזית

זכות עמידה ושפיטות.

דוד בוחובזה

העתירה הציבורית-פוליטית, יש לה משמעויות נרחבות. בית-המשפט הרגיל, בית-משפט מחוזי או בית-משפט שלום, ערכאה ראשונה, שומע מומחים שהוא ממנה. הוא שומע מומחה מצד א, מומחה מצד ב, ובסופו של דבר בית-המשפט מחליט, מתוך הסתמכות שלו על המומחה שהוא ממנה כדי שיוביל אותו בעניין הזה. בוועדות חקירה יש מומחים. מה יש לבית-המשפט העליון? תצהירים. זה חשוב, זה העיקר.

היו"ר מיכאל איתן

אל תמהר, תחשוב רגע, אבל תביא בחשבון שאחרי כמה שניות יש לך עוד דקה.

דוד בוחובזה

בית-המשפט העליון פוסק לפי טיעוני פרקליטים ולפי תצהירים, וזה לעולם לא יוכל להחליף ועדה של מומחים. ראש הממשלה אינו מומחה יותר מהשופט ברק, אבל הוא המוסמך, בידו הופקדו הדברים, לו האחריות, והוא ייתן את הדין על מעשיו. אי-אפשר ליטול ממנו את סמכות ההכרעה.

אומר עוד דבר אחד: זכויות היסוד מוגדרות, ויש בזה חוסר איזון עצום לעומת ערכי היסוד. הם נמצאים במגילת העצמאות. בית-המשפט - ברצותו לוקח משם, ברצותו הוא מרחיב, ברצותו מצמצם. מול זכויות היסוד חייבים לעמוד ערכי היסוד. המידתיות הופקדה בידי בית-המשפט, ובית-המשפט יושב על ארבעת הצירים ועל לשון המאזניים. הוא מגדיר את המונחים, הוא מדרג אותם, וממילא הוא קובע את תוצאת המשוואה. אני חושב שהכנסת לא הגדירה בבירור את ערכי היסוד מול זכויות היסוד, כדי שהמידתיות תהיה מאוזנת. עד כאן.

היו"ר מיכאל איתן

תודה, אני מודה לך. אני מבקש לשמוע את עורך הדין דרור, ואחר כך - את פרופ' ברק-ארז.

רון גזית

מה בנוגע לנציג לשכת עורכי הדין?

היו"ר מיכאל איתן

סבלנות. אמשוך את זה ככל שאוכל ואאפשר למירב האנשים לדבר. סמכו על שיקול דעתי. נציגת משרד המשפטים כבר נדחקה אחורה. אנחנו צריכים לשמוע את עמדת משרד המשפטים.

דלית דרור

כידוע, הצעת חוק-יסוד: החקיקה עדיין לא נדונה בוועדת השרים לחקיקה. אנחנו מנסים להתקדם בצד המהלך הכולל של ועדת החוקה, חוק ומשפט, ולפי ההתקדמות כאן נחליט אם להפיץ זאת כתזכיר חוק ולהביא זאת כהצעת חוק ממשלתית.

היו"ר מיכאל איתן

אני מבקש להזכיר לך שוועדת החוקה, חוק ומשפט יכולה להביא חוק-יסוד לקריאה ראשונה.

רון גזית

גם לממשלה.

דלית דרור

זה לא עניין של זכויות יוצרים, העבודה משותפת. השאלה רק אם זה לא ייתקע במהלך הכולל ואם לא נחמיץ את ההזדמנות להעביר את חוק-יסוד: החקיקה.
בית המששפט העליון

לגופו של עניין, בקיצור הנמרץ ביותר, סמכויות בג"ץ חייבות להיות מעוגנות בחוקה ברמה של חוקי-יסוד, כמובן, מאחר שמדובר ביחסים בין רשויות המדינה. אנחנו סברנו שמוטב שלא לגעת בסעיף 15, למרות חוסר האלגנטיות שלו.
הלכה פסוקה

עקרון התקדים: יש לעגן אותו בחוק-היסוד כפי שמעוגן היום.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

אשר לטריבונל: השר הביע, יותר מפעם אחת, דעה נחרצת ביותר באשר לרעיון של בית-משפט לחוקה שאינו בית-המשפט העליון.

בשאלת הביזוריות לעומת הריכוזיות - השר הסכים למודל הריכוזי. יש לכך יתרונות מעבר ליכולת ההתקבלות על דעת הציבור ונציגיו.
תוקפו של חוק חורג

לגבי פסקת ההתגברות: קשה לומר שיש התלהבות מהנושא הזה בקרב הדרג המקצועי במשרד. אבל אם זאת תהיה הפשרה שבגללה תעבור החוקה, אפשר יהיה לחיות עם זה. תודה.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה. יש עוד ארבעה או חמישה דוברים. מי שיסתפקו בשתיים-שלוש דקות, נשמע אותם, אפילו את כולם. מי שרוצים להרחיב, אני לא רוצה לפגוע בכבודם: הם יוותרו הפעם ויקבלו את מלוא מכסת הזמן בפעם הבאה.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

דפנה ברק-ארז

תודה. הבטחתי לקצר. התבטאתי בנושא בישיבה קודמת, אבל אני מבקשת להבהיר דברים על רקע הנאמר כאן. בשאלת הריכוזיות מול הביזוריות אני בעמדת מיעוט כאן, ואני מבקשת להעלות שיקול נוסף, שלא הודגש כאן - יעילות הדיונים המשפטיים. נשווה לנגד עינינו מה יקרה כאשר תעלה טענה חוקתית לפני בית-משפט שלום. הרי בית-משפט שלום לא יוכל לדון בה, הוא יצטרך להפנותה לבית-המשפט העליון. מה יקרה בינתיים? הדיון יעמוד, יוקפא, עד שתתקבל ההכרעה החוקתית. מכאן נובע שהדרך הטובה ביותר לתקוע הליכים שיפוטיים תהיה להעלות טענה חוקתית.

שוחחתי על כך עם השופט ברק, והוא הפנה, בצדק, את תשומת לבי לכך שעל-פי הנוסח שופט השלום לא יפעל כשוטר תנועה ויעביר מייד כל טענה חוקתית, אלא ישקול אם יש ספק של ממש, אם הטענה נראית כבדת משקל על פניה. אם כן, לאיזה מצב ניקלע?

רשף חן

הוא גם לא חייב להפסיק את ההליך.

דפנה ברק-ארז

בסדר. אני רוצה רק לומר מה לדעתי עלול לקרות. אחת מהשתיים: אם ההליך יופסק, אנחנו נקלעים למצב בעייתי מבחינת הדיון. אם ההליך לא יופסק, המשמעות היא ששופט שלום ימשיך לדון בתיק לאחר שחיווה את דעתו שיש ספק של ממש לגבי תוקף החוק שעל-פיו הוא עומד לפסוק. כל אחד משני הכיוונים האלה בעייתי בעיני.

אמרתי מראש, דעתי אינה פופולרית כאן. לא ארחיב, כי זמננו מוגבל. אני מהמעטים שעדיין דוגלים בגישה הביזורית. אני לא חושבת שיש דבר כל כך נורא בכך ששופט בית-משפט שלום יחווה את דעתו שהחוק אינו חוקתי, כאשר ממילא פסיקתו כפופה אחר כך לערכאות ערעור. בכל מקרה זה לא נורא הרבה יותר ממקרה שבו שופט שלום ממילא אומר שיש ספק של ממש לגבי תוקפו של החוק. הרי הוא יאמר משהו לגבי תוקפו של החוק. עד כאן לנקודה זו.
בית-המשפט העליון

לגבי סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, ולעניין זה בעיקר ביקשתי את רשות הדיבור, כי דיברתי עליו באריכות בישיבה קודמת: בעבר הבעתי את דעתי בזכות השארת הנוסח הקיים, בגלל השיקולים ההיסטוריים, מסורת השפיטה והניסיון. אני חייבת לומר שהנוסח שהוצע על-ידי השופט ברק, בשיתוף פרופ' זמיר, כך אני מבינה, הוא ניסוח טוב מאוד. עם זאת רציתי לומר שאפשר גם לחשוב על מודל של פשרה בין שתי הגישות הללו. הגישה של השארת הנוסח הקיים היא גישה שמרנית מאוד מצד אחד. האפשרות שהוצעה כאן היא של רפורמה. הדבר היחיד שהרפורמה הזאת קצת מזניחה הוא שימור האוטונומיה של בתי-הדין הדתיים. ייתכן שאפשר לחשוב על נוסח של פשרה שקובע הליכה בכיוון שמוצע כאן עם סעיף מיוחד לעניין האוטונומיה של בתי-הדין הדתיים. אני חושבת שהאוטונומיה של בתי-הדין הדתיים היא הנושא היחיד שיש לגביו שיקול חוקתי. חשוב להשאיר התייחסות לכך בחוקה. אני לא חושבת שאותם שיקולים תומכים בשימור אוטונומיה של בתי-דין אחרים. מהבחינה הזאת אני חולקת לגמרי על הדברים שאמר פרופ' שחר, אך אין זמן לפרט זאת.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

הערה אחרונה לגבי המודל הבריטי, זה כבר בתגובה על דברים שנאמרו: המודל הבריטי מאפשר להכריז על כך שהחוק אינו תואם את החוקה אבל לא מעבר לכך, ואני חושבת שגם מבחינת המשפטית שלנו הלכנו מעבר לכך. זאת ועוד, אני רוצה לומר לתומכים בכך - ואני מבינה את שיקוליהם - שאם הכנסת שלנו היתה מחוקקת בחוקי-היסוד את האמנה האירופית על זכויות האדם, אולי הייתי תומכת במודל הבריטי; אבל ממילא אנו מאמצים מודל פרטיקולרי לנו, עם הגדרה מוגבלת יותר של חלק מהזכויות שבאמנה על זכויות האדם; אני לא רואה שאצלנו מחוקקים את השוויון כפי שהוא מעוגן באמנה האירופית על זכויות האדם. לכן בקונטקס המיוחד מאוד שלנו, עם ההגדרה הצנועה יותר של חלק מהזכויות, אימוץ גם של המודל הבריטי לא ייצור את המודל הבריטי; זה יהיה מודל בריטי-ישראלי פרקטיקולרי מאוד. מהסיבות האלה לא הייתי הולכת בכיוון הזה.

היו"ר מיכאל איתן

תודה. פרופ' זמיר, בבקשה.

יצחק זמיר

אדבר בפעם הבאה.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה. פרופ' קליין, בבקשה.

יצחק קליין

גם אני מוותר.

רון גזית

אומר בקיצור את עמדת לשכת עורכי הדין, בלי להיכנס לעומק הדברים. בתקופה זו, שמתאפיינת בחוסר תמימות דעים בין השופטים לבין לשכת עורכי הדין, בנושא הזה קיים איחוד דעות. לשכת עורכי הדין רואה את הדברים כפי שתיאר אותם כאן הנשיא ברק. אנחנו גם מאמצים את הצעת החוק של ועדת נאמן - אף-על-פי שאני חושב שמהבחינה הקונספטואלית, אני אומר זאת כמשפטן, בשיטה המשפטית הישראלית אין כל הצדקה לכך שלא כל בית-משפט יוכל לבטל חוק בהקשר הקונקרטי שבפניו. אני מבין שזה צורך כלשהו של פשרה. אנחנו מסתייגים מהפשרה הזאת. אבל, כמובן, אם אין מנוס, אולי זה הרע במיעוטו. הוא הדין בפסקת ההתגברות.
תוקפו של חוק חורג

צדק עורך הדין בוחובזה, ולדעתי הוא היה מן היחידים שדיברו כאן והציבו את הזרקור במקום הנכון. זאת שאלת האקטיביזם השיפוטי. בפסקת ההתגברות השאלה היא מי ימנה את השופטים. כשמדברים על פסקת ההתגברות כפי שהיא כתובה בהצעת ועדת נאמן, היא ראויה אך ורק אם יישמר האיזון הנכון, ולא יהיה שינוי בהרכב הוועדה לבחירת שופטים. אם יהיה שינוי כזה ויהיה רוב פוליטי בוועדה, האיזון יופר ומה שיוצע שם לא יהיה מאוזן. לכן לדעתנו אין לגעת בהרכב הוועדה לבחירת שופטים, לא כי הכול טוב, אלא משום שזהו הפתרון שהביא בסופו של דבר לכך שב-50 השנה האחרונות בית-המשפט העליון הוא מקור גאווה לכולנו.
זכות העמידה

הוא הדין באקטיביזם השיפוטי. לדעתנו ראוי להמשיך בקו שהיה הרבה קודם לגבי השפיטות וזכות העמידה. נדמה לי שחלק גדול מהדיון כאן נובע מהתמרמרות של חברי כנסת על ההחלטות של בית-המשפט בנושא קיום אנושי בכבוד ועוד דברים שגרמו להתרעמות. בסופו של דבר דנים בשאלה מי יבטל חוק, כשבית-המשפט ביטל סעיפי חוק בסך הכול שלוש פעמים, ובנושאים שאינם מרכזיים בתחום הדמוקרטי. בסופו של דבר השאלה היא האקטיביזם השיפוטי, אם ראוי שיהיה או לא ראוי שיהיה. אנחנו סבורים: טוב שישנו.

היו"ר מיכאל איתן

תודה. אני רואה עכשיו שנוכח כאן ד"ר מיכאל קרייני. אני מצטער על שלא ראיתי אותך קודם ולא שמתי לב שהגעת. אני מקדם אותך בברכה רבה. רציתי להגיד את זה בדברי הסיכום שלי: מבחינת הדיון כאן - ואני אומר זאת במיוחד לאורחים - צריך לשים לב שהגיעו לדיון חברי הכנסת ששייכים יותר להליבה של ההסכמה הישראלית הציונית. חסרים כאן נציגים של קבוצות המיעוט: נציגי הציבור הערבי ונציגי הציבור החרדי. פניתי לד"ר קרייני.

אליעזר כהן

את הציבור החרדי מייצג די בקביעות חבר הכנסת רביץ.

היו"ר מיכאל איתן

נכון, הוא מגיע בקביעות לישיבות של הוועדה אבל היום לא היה כאן.

רון שפירא

ד"ר קרייני הוא חוקר, הוא לא בהכרח נציג.

היו"ר מיכאל איתן

פניתי כמה פעמים באופן אישי לחברי כנסת מהמגזר הערבי ולאנשי מחקר וביקשתי שישתתפו בישיבות. כשנדבר על הפרקים הבאים בוודאי נזדקק לנוכחות רבה יותר שלהם. אני לא רואה אפשרות שנציע הצעה בלי מעורבות ובלי משוב של ציבור חרדי ושל ציבור של בני מיעוטים. הרי החוקה מטבעה נועדה להגן על מיעוטים. אני מחויב להתחייבותו של זאב ז'בוטינסקי בוועדת פיל. הוא הופיע שם, ועוד לפני כן הוא היה ער מאוד לבעיית המיעוטים הלאומיים בכלל, מתוך הבעיה של המיעוט הלאומי היהודי. הוא היה מחויב לכך בכל דרכו. כשהוא הגיע לוועדת פיל הוא המשיך ואמר: אני מתחייב בשמנו ובשם צאצאינו, שכשתקום מדינה יהודית היא תהיה מדינה שתכבד את זכויות כל המיעוטים הלאומיים, ובכלל זה המיעוט הערבי הלאומי שיהיה בה.

אני אומר את הדברים משום שאני חושב שזהו פרק חשוב מאוד. הוא לא מיוצג פה. לכן אתן לך מייד את רשות הדיבור. אני שמח שבאת. ד"ר קרייני הוזמן לדיון, הוא לא הופיע ללא הזמנה. כמה פעמים גם דיברתי איתו אישית, אך ישבת רחוק ולא ראיתי היטב ולכן לא שמתי לב שבאת.
בירור תוקפם של תיקון לחוקה ושל חוק

מיכאל קרייני

יש לי הערה לא כנציג המיעוט דווקא אלא הערה מקצועית לגמרי. אני בעד ההערה של פרופסור ברק-ארז מכיוון ביזור הסמכות של הביקורת השיפוטית בין בתי-המשפט השונים, מהטעם הדיוני שהיא הדגישה. לדעתי אפשר לקבל גם גישה מעורבת: אפשר להגיע לבית-המשפט העליון בעקבות פסילה של חוק מסוים על-ידי בית-משפט שלום או ערכאה נמוכה. תהיה פניית חובה לערכאה הגבוהה, וכך מונעים את החשש הדיוני שדובר בו כאן. כי באמת כל בעל דין יכול להעלות טענת פסלות ולקטוע את הדיון. אם כן, אפשר להגיע לבית-המשפט העליון רק אחרי שהערכאה הראשונה הגיעה למסקנה שאכן יש לפסול את החוק.

רשף חן

זה די קרוב למצב הקיים. בית-משפט השלום צריך להגיע למסקנה שיש עילה לכאורית.

מיכאל קרייני

אבל אז מגיעים לבית-המשפט המחוזי.

רשף חן

זאת אינה זכות אוטומטית. צריך ששופט השלום יגיד שהטענה לא נטענה רק כדי לעכב את הדיון - שיש ממש בדברים. זה כבר די קרוב למצב שאתה מציע, שיעלו את הטענה, השופט יפסול, ויגיעו לבית-המשפט העליון.

רון גזית

לא רוצים כותרת בעיתון ששופט שלום פסל חוק, זאת הבעיה.

רשף חן

בעצם זה כל ההבדל.

מיכאל קרייני

אני חושב שאפשר בהחלט לחשוב גם על גישה מעורבת. על חשיבות הביקורת השיפוטית מבחינתן של זכויות המיעוט אאריך בישיבה הבאה. לדעתי אין חשוב ממנה מבחינת ההגנה על זכויות המיעוטים. אני חושב שמבחינת השייכות של המיעוט למערכות השלטון, לא היה גוף יעיל יותר מבית-המשפט העליון מבחינת הטבת זכויות המיעוט ומבחינת הכושר להגיע להחלטות אופרטיביות. אני חושב שזה היה יעיל הרבה יותר בהליך השיפוטי מאשר בכנסת או ברשות המבצעת. אאריך את הדיבור על כך בפעם הבאה, אבל יש לזכור דבר חשוב: אין גוף יעיל יותר מהביקורת השיפוטית מבחינת זכויות המיעוטים. אני קצת מתפלא על כך שהביקורת על הביקורת השיפוטית באה דווקא מקרב קבוצות מיעוטים. אני חושב שהוויכוח הוא לא על הטכניקה אלא על המהות, הערכים ששמים אל מול הביקורת השיפוטית ומכוח מה היא נעשית - ערכים של ליברליות מול שמרנות. זה בעצם הוויכוח.

היו"ר מיכאל איתן

תודה. נשמע את פרופ' שפירא, ואחרון יהיה אזרח שרוצה לומר כמה משפטים.

רון שפירא

אקצר בדברי. הערות לנוסח ולסעיפים אעביר אולי בכתב. אתחיל בהערה של ד"ר קרייני, כי לדעתי היא חשובה מאוד, והאמת היא שהיא כמעט בקונסנזוס, לפי מה שהבנתי גם בפורום הזה. האמת היא שזה כמעט רעיון אוניברסלי: ביקורת שיפוטית על חקיקה היא דבר חיוני - כדי להגן על זכויות המיעוטים, לשמור על אינטרסים ארוכי טווח, במובחן מאינטרסים של קוניונקטורה מקומית, וגם לשמור על זכויות אדם. אני חושב שזה כמעט אינו שנוי במחלוקת.

מיכאל קרייני מביע תמיהה. הוא שואל: למה דווקא מקבוצות שלפעמים מזוהות כקבוצות מיעוט קמה הצעקה בשנים האחרונות? הרי לכאורה הם היו צריכים להיות הראשונים להגן על הביקורת השיפוטית על חקיקה, לכאורה הם היו הראשונים להתנגד לייצוגיות, למשל. מה יצא למיעוט אם תהיה ייצוגיות? הוא יהיה 10% בכנסת, הוא יהיה 10% בבית-המשפט העליון - מה יצא לו מזה, בעצם? עוד דבר עולה מהתמיהה של מיכאל קרייני.

אליעזר כהן

זה לא ברור? הוא רוצה את האחוזים שמגיעים לו.

רון שפירא

לא, אני לא חושב שזאת הבעיה. הוא לא רוצה את ה-10%.

אליעזר כהן

הוא רוצה את הייצוג שאין לו.

רון שפירא

לטעמי לא זאת הבעיה. עוד דבר שעולה כניואנס הוא השאלה למה המיעוט הערבי מתנהג בעניין הזה אחרת מהמיעוט החרדי - שהוא מיעוט תרבותי, לא מיעוט לאומי, הוא מיעוט במובן אחר. אני חושב שהקושי הוא, שהמנגנון של בית-המשפט העליון, כמו מנגנונים משפטיים בכלל, מה שהוא דוחף בעיקר הוא עשיית קואליציות. ההחלטה המרכזית להביא להכרעה שיפוטית - במובחן מהכרעה פוליטית - היא שמונעים קואליציות שחוצות גבולות של ערכים.

אביאן דוגמה: נניח שאנחנו נמצאים במדינת ישראל של שנות ה-70, נרחיק את עדותנו 30 שנה אחורה; אולי ישראל של שנות ה-60. נניח שחלק מהאוכלוסייה חולק על חלק אחר בשאלת גבולות המדינה, ולעומת זאת יש גם מחלוקת מסוימת בשאלות של דת ומדינה. נניח שיש מפד"ל ההיסטורית - כזאת שיוצרת ברית עם חלק אחד במפה הפוליטית במדינה, והברית הזאת מבוססת על סחר בערכים שלכאורה אינם תלויים זה בזה. כלומר, סוחרים בערכים של דת ומדינה בתמורה לערכים אחרים: גבולות המדינה. סוג כזה של סחר בערכים הוא טבעי לגמרי בכנסת, בעצם הוא קיים גם בפוליטיקה היום. הוא היה בולט מאוד במסורת הפוליטית שלנו מאז קום המדינה וודאי עד אמצע שנות ה-70. בשיטה הנוכחית שלנו יש מניעה, או כמעט מניעה, לעשות זאת בדיון בבית-המשפט העליון.

היו"ר מיכאל איתן

אני חייב לחתוך אותך. קיבלת עליך מגבלה של שלוש דקות.

רון שפירא

אעמוד בה. את השאר אספק בכתב. אקח עוד דקה וחצי.

רון גזית

אבל הדוגמה מצוינת.

רון שפירא

בית-המשפט העליון מפתח תורת איזונים. תורת האיזונים שלו זוכה לסקרנות ולהערכה ברחבי העולם, אבל היא אינה מאפשרת לו - בין כשהוא מבצע איזון אנכי ובין כשהוא מבצע איזון אופקי על-פי תורת האיזונים של בית-המשפט העליון - לשקול את השיקול הזה כשיקול לגיטימי; כוונתי לשיקול של התלכדות הכוחות.

היו"ר מיכאל איתן

בניית הקואליציה.

רון שפירא

נכון. וזהו שיקול חשוב, כי מבחינה מסוימת הפורום הפוליטי, נניח הפורום שיושב בדרך כלל בחדר הזה, יש לו תורת איזונים מורכבת יותר מתורת האיזונים המשוכללת ביותר - שבית-המשפט שלנו הוא ממפתחיה בעולם. מדוע היא משוכללת יותר? משום שהיא כוללת כרכיב באיזון גם את השיקול של התלכדות הכוחות ושל סדרי העדיפויות, כולל העדיפות השנייה לדידם של כל אחד מהשחקנים הפוליטיים. זאת תורת איזונים משוכללת ומורכבת מאוד. היא הלחם והחמאה של המערכת הפוליטית, והיא זרה למערכת המשפטית.

וזאת הסיבה האמיתית, לטעמי, לתביעת הייצוגיות של המיעוט החרדי או המיעוט הדתי-לאומי לפעמים, שהוא מיעוט מבחינת הייצוג הפוליטי שלו. הסיבה האמיתית היא שמפריע לו שאין קואליציה. זה לא מפריע למיעוט הערבי, כי הוא בלאו הכי ממודר גם מהקואליציות בכנסת. הוא לא צריך את האפשרות הזאת. מי שמרגיש את הצורך בה הוא למשל הציבור הדתי במדינת ישראל. לכן מה שמפריע לו בהעדר ייצוגיות הוא הקושי ליצור קואליציה.

לעניין הזה יש שני פתרונות אפשריים עקרוניים, ואסיים בהצגתם. פתרון אפשרי אחד, עם המון בעיות, הוא הפתרון של ייצוגיות: יעשו קואליציות. בית-המשפט יהיה מיקרוקוסמוס של הכנסת, ויעשו קואליציה. יש בכך בעיות רבות, אני חושב שהן מובנות מאליהן, ואולי אפרט בכתב גם את הבעיה במובן התיאורטי.

פתרון אחר הוא פיתוח תורת איזונים שתפנה את תשומת הלב לסוג של התלכדות של ערכים חברתיים גם אם במובן המשפטי הטהור הם לחלוטין בלתי תלויים זה בזה - כמו שאלת גבולות המדינה ושאלת הפרדת הדת מהמדינה. פיתוח תורת איזונים כזאת הוא מלאכה שאפשר לעשות אותה באמצעות פסיקה, אפשר לעשות אותה באמצעים תיאורטיים, ואפשר גם לקדם אותה באמצעות ניסוחים בחוקה.

אני חושב שזה דבר חשוב, והוא גם עומד ביסוד חלק מההתנגדות היום למהלך של חוקה או למהלך - שלטעמי הוא מובן מאליו - של ביקורת שיפוטית על חקיקה.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה. משפט אחרון, מר נהיר. מר נהיר הוא אזרח שמגיע לכל הדיונים; הוא חבר קיבוץ סעד, והוא בא לכל הדיונים.

אליעזר נהיר

עוד לא הספד, חבר הכנסת איתן. יש לי שאלה, ורציתי לנצל את ההזדמנות לשאול אותה: יש בספר החוקים חוק יסודות המשפט. החוק הזה יקר לי מאוד. קראתי ב"דברי הכנסת", מה נאמר בישיבה שבה הוא אושר. על כל מלה בחוק הזה היו ויכוחים רבים. כשמדברים על ההתחשבות בחוק העברי, שנקרא כאן משום מה החוק הרבני - לדעתי מן הראוי שיהיה בחוק הזה תוכן של ממש, במקום "המסורת" לכתוב שם "המשפט העברי" וכו'.

היו"ר מיכאל איתן

תודה. הנשיא ברק, היית רוצה לומר משהו?

אהרן ברק

אם תזמין אותי לישיבה הבאה, אדבר בה.

היו"ר מיכאל איתן

אני מודה מאוד לכולם. הישיבה הבאה ביום 10 במאי. על ישיבת ההמשך של הישיבה הזאת תקבלו הודעה בנפרד. ישיבת העבודה השוטפת הבאה תהיה ביום 10 במאי. נתחיל לקרוא אז את חוק-יסוד: החקיקה. תודה.