שימוש בלתי הולם באמנת ז'נבה הרביעית ביחס להתיישבות ביו''ש  

לשונו של סעיף 49 נוסח בעקבות מלחמת העולם השנייה והכיבוש הנאצי, כיבוש שהוביל למלחמה תוקפנית כאשר גרמניה הנאצית תקפה את שכנותיה מבלי להיענש, ביצעה שורה של מעשי זוועה נגד אוכלוסיה אזרחית, כולל גירוש וטרנספר של אוכלוסיות מקומיות באירופה הכבושה. מיליונים נשלחו למחנות עבודה בכפייה על פי מוצאם האתני, בעיקר היהודים, נשלחו לתאי הגזים. מנסחי סעיף 49 פעלו למניעת מקרים עתידיים דומים של רצח עם כמו זה, נגד האנושות.

מבקרים ואויבים של ישראל, כולל חברים בארגון האו"ם וגופים אחרים כמו בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ), באו להשתמש ביוזמת ז'נבה כנשק נגד ישראל. גם כאשר התבטאויות של אנליסטים סמכותיים, מלומדים ומנסחי המסמך עצמו, סתרו את כל מה שנאמר על ידי מי אלו המעוותים את ההיסטוריה ממניעים פוליטיים.

ידוע לכל, כי מרגע היווסדה, מדינת ישראל פועלת על פי המשפט ההומניטרי הבינלאומי מבלי שינחו אותה לכך או שיאלצו אותה לעשות זאת רשויות חיצוניות.

"שטח כבוש"

המונח "שטח כבוש", המופיע באמנת ז'נבה הרביעית, מקורו כתוצאה מהכיבוש הנאצי באירופה. למרות זאת, הפך המונח לתיאור שטחי יהודה ושומרון ורצועת עזה כ"שטחים כבושים", ללא כל ביסוס משפטי לשימוש במונח זה בהקשר לסכסוך הערבי-ישראלי.

פרופ' יוליוס סטון, מומחה למשפט הבינלאומי, דחה את השימוש במונח "שטח כבוש" כדי לתאר את השטחים שבשליטת ישראל בהתייחסות לכך במספר נקודות:

סעיף 49 מתייחס לפלישה אל מדינות ריבוניות ואינו ישים במקרה זה, משום שיהודה ושומרון אינם שייכים לשום מדינה אחרת.

היסטוריית הניסוח של סעיף 49 (הגנת אזרחים בימי המלחמה) – כלומר, מניעה של "רצח עם מכוון" חייבים להילקח ברצינות. דבר שכזה לא קיים במקרה של מדינת ישראל.

ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון היא התנדבותית (כלומר, מרצון) ואינה עוקרת תושבים מקומיים ממקומם. יתר על כן, טען סטון כי "אין דילול רציני (לכל הפחות הכחדה) של אוכלוסיות מקומיות", אלא "שיפור דרמטי במצבם הכלכלי של התושבים ה'פלשתינים' המקומיים מאז 1967".
גירוש וטרנספר בכפייה
התנגדות ערבית להתיישבות היהודית ביהודה ושומרון מתבססת על הפסקה האחרונה של סעיף 49. "הכוח הכובש" לא יכול "לגרש ולהעביר חלקים מאוכלוסיתו האזרחית אל תוך השטח הכבוש".

קשה להאמין כי טענה זו מתאימה כלפי ישראל, המדינה החופשית והדמוקרטית היחידה במזרח התיכון,ככזו שפועלת ל"גירוש" ו"טרנספר בכפייה" של אוכלוסיה שלה אל תוך "שטחים כבושים".

סעיף 2 באמנת ז'נבה הרביעית

סעיף 2 באמנת ז'נבה הרביעית חל אך ורק על סכסוכים ש"עברו על שניים או יותר מהצדדים המתקשרים", שזה לא המקרה שלפנינו, כפי שישראל היא הצד המתקשר הגבוה בסכסוך זה, וירדן מעולם לא הייתה צד. לפיכך, אמנת ז'נבה הרביעית היא ישימה!

פרופ' יוליוס סטון, אחד המומחים המובילים בתחום המשפט הבינ"ל במאה העשרים, נגע בסעיף 49 באמנת ז'נבה כשכתב על הנושא בשנת 1980:

"זה בגלל עקרון איניוריה לשעבר (מעשי עוולה אינם יכולים ליצור חוק), ירדן מעולם לא הייתה וגם לא עכשיו, בעלת זכות חוקתית ביהודה ושומרון, ואין אף מדינה אחרת שטוענת לתואר זה. סעיף 49 נראה פשוט כאינו מתאים כאן. גם אם היה מתאים, ניתן היה להוסיף כי העובדה שההתיישבויות היו התנדבותיות ונעשו מתוך הסכמה, מוכיח כי מקרה זה אינו יכול להתייחס לסעיף 49, המתייחס להעברה כפויה של התושבים אל תוך השטח הכבוש, או עקירה של התושבים המקומיים משני טעמים ביטחוניים."

תמיכה לטענתו של סטון ניתן למצוא בכתב של סר פרופ' אליהו לאוטרפאכט משנת 1968:

"לכן הכיבוש הירדני של העיר העתיקה, ובעצם של כל השטח שממערב לנהר הירדן, לחלוטין חסר הצדקה חוקתית ופגם שכזה לא יכול להיות בסיס לירדן למלא את חלל הריבונות בעיר העתיקה (וכל השטח שממערב לנהר הירדן) כדין".

פרופ' יוג'ין רוסטאו, דיקן לשעבר של אוניברסיטת ייל, מזכיר ארה"ב לעניינים פוליטיים ומגויס בכיר לכתיבת החלטת האו"ם 242, הגיע למסקנה כי אמנת ז'נבה הרביעית אינה חלה על עמדתה המשפטית של ישראל:

"ההתנגדות להתנחלויות ביהודה ושומרון הסתמכה על הטיעון המשפטי שההתנחלויות הפרו את אמנת ז'נבה הרביעית האוסרת על מדינה כובשת להעביר את אזרחיה אל תוך השטחים הכבושים. איך אמנה זו יכולה לחול על היהודים שכבר יש להם זכות משפטית על שטחים אלו הכוללים את יהודה ושומרון, מזרח ירושלים ורצועת עזה. ומוגנים על ידי סעיף 80 באמנת האו"ם."

נראה כי בית הדין הבינלאומי לצדק מעולם לא הסביר זאת גם.

סעיף 80 באמנת האו"ם

למנדטים של חבר הלאומים יש התייחסות מיוחדת במשפט הבינלאומי, הנחשבים כנאמנויות, או ליתר דיוק "נאמנויות קדושות". נאמנות כזו אינה מסתיימת אם הנאמן מת או נפטר.

סעיף 80 של האו"ם, נוצר בסן פרנסיסקו ב-26 ביוני 1945 במיוחד כדי להגן על זכותו של היישוב היהודי בפלשתינה תחת המנדט וכנגד השחיקה בעולם של מדינות שאפתניות. לפיכך, הזכויות החוקתיות של התיישבויות יהודיות שרדו את נסיגת הבריטים בשנת 1948.

בית המשפט הבינלאומי לצדק, חוקת רומא של בית הדין הבינלאומי, ואמנת ז'נבה הרביעית חסרי סמכות להשפיע על ריבונות בשטחי יהודה ושומרון, הידועים גם כ"הגדה המערבית".