פיקציית האג / עו''ד אביעד ויסולי  

בפרשת עמונה מפיצים התקשורת והפוליטיקאים תובנות משפטיות מופרכות לחלוטין, המיועדות להכשיר את החלום האוטופי של ארגוני השמאל בישראל - הריסת מאחז בו מתגוררות עשרות משפחות של מתנחלים. כפי שיוכח להלן, הטיעונים הכאילו-משפטיים להצדקת הריסת עמונה הם חסרי בסיס, הן בכל הנוגע למשפט הישראלי, וללא ספק ביחס למשפט הבינלאומי, וספק רב אם קיים בכלל פסק דין שניתן בסמכות חוקית להריסת בתי עמונה. ההחלטה חסרת התקדים להרוס בתי יישוב שלם, אם תתקבל, תהיה החלטה פוליטית של הממשלה. להלן יופרכו כל המיתוסים המשפטיים של התקשורת והפוליטיקאים ביחס לעמונה, אחד לאחד.

המסקנה מהשורות הבאות ברורה: ההחלטה להרוס את עמונה, אם תהיה, היא החלטה פוליטית ב-100%. אם בנימין נתניהו ואביגדור ליברמן ירצו להרוס את עמונה, בג"ץ יספק להם רק תירוץ, וכפי שיוסבר להלן, קיים ספק רב לגבי חוקיותו. אם הממשלה לא תרצה להרוס את עמונה, יש אינספור דרכים להימנע מכך. משקלם של כל התירוצים והמיתוסים המשפטיים המופרכים שמשמיעים הפוליטיקאים, קל מהנייר עליו הם כתובים. תושבי עמונה עלולים להפוך לקורבנות המערכת הפוליטית, והכדור נמצא בידיהם של נפתלי בנט ואיילת שקד. בג'ונגל הפוליטי יש כלל ברזל אחד: החזק ינצח.

"קיים פסק דין סופי בבג"ץ המורה לפנות את עמונה"
טעות. קיימת החלטה של בג"ץ בעתירה מינהלית המורה למדינה לממש את צווי ההריסה שהוצאו לפני יותר מאשר שנים למבנים בעמונה. ובלשונו של בג"ץ עצמו: "בפסק הדין עמד בית המשפט על כך שטיב הסכסוך שלפניו הוא מינהלי ועניינו רק בשאלה אם יש לחייב את המדינה לממש צווי הריסה שהוצאו מטעמה למבני היישוב עמונה" (בג"ץ 9949/08, החלטה מ-14.11.16). אין בפסק הדין כל החלטה לגבי "פינוי עמונה", אלא החלטה על מימוש צווי הריסה. אם צווי ההריסה יבוטלו על-ידי המינהל האזרחי, שהוא רשות של המדינה וכפוף להוראות שר הביטחון, אביגדור ליברמן, הרי שאין מה לממש בהם.

אפשרות נוספת: אם הבתים יוזזו כמה מטרים, צווי ההריסה לא יהיו רלוונטיים ולא ניתן יהיה לממשם. במצב כזה יצטרכו להתחיל הליכים חדשים של צווי הפסקת עבודה, שימועים, הליכים משפטיים וכו'. אפשרות שלישית: התושבים יעתרו לפי זכות השימוע המשני תוך עיכוב הצווים, מאחר שעברו עשר שנים מאז שניתנו הצווים וחל שינוי בנסיבות. על-פי פסיקת בג"ץ, חובה לבצע שימוע משני אם עבר זמן רב בין מועד הוצאת הצו למימושו (בג"ץ 5194/03). גם אם בשימוע הנוסף יוחלט על הריסה, הרי פתוחות בפני התושבים כל האפשרויות לערער כנגד ההחלטה המחודשת הדוחה את עמדתם.

"פסק הדין בבג"ץ עמונה הוא חלוט ולא ניתן לשנותו"
טיעון שגוי לחלוטין. ראשית, פסק דין חלוט הוא פסק דין שניתן בהליך משפטי מלא בו הוגש כתב תביעה (או אישום); הנתבע הגיש כתב הגנה; התקיים משפט ובו נשמעו עדים משני הצדדים והוצגו ראיות; ניתן פסק דין על סמך הראיות; על פסק הדין הוגשו ערעורים עד בית המשפט העליון וכולם נדחו. החובה לקיים הליך משפטי בכל מקרה של פגיעה בזכויות קנייניות, היא לא רק חובה בכל משטר דמוקרטי, אלא חובה מפורשת שמדינת ישראל קיבלה על עצמה לפי האמנות הבינלאומיות עליהן היא חתומה, ובמיוחד האמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות (ICCPR) המבססת את החובה לשמור על זכויות האדם.

שום דבר מאלה לא קרה בפרשת עמונה. לא היה כתב תביעה או אישום ולא כתב הגנה. לא נשמעו עדים, לא הוצגו ראיות. לא ניתן פסק דין על יסוד הראיות ולא הוגשו ערעורים. התקיים הליך בג"ץ בין העותרים לבין המדינה ללא עדים, ללא ראיות, ללא פסק דין וללא ערעורים. פסק הדין פוגע בזכויות הקנייניות של תושבי עמונה, מבלי שקוים להם כל הליך משפטי מוסדר על כך ומבלי שניתנה להם הזכות להגן על רכושם בבית המשפט. יתרה מכך: פסק הדין של בג"ץ אינו מחייב את בג"ץ, ועל כן ניתן להגיש עתירה לביטולו, בין אם עקב שינוי הנסיבות, בין אם לא קוים הליך משפטי מוסדר (זכות השימוע) ובין אם הופרו חובות משפטיות ביחס לאזרחים, ובכלל זה כל אחד ואחד מתושבי עמונה.

"בג"ץ קבע שעמונה נמצאת על אדמה פרטית פלשתינית"
לא מיניה ולא מקצתיה. בג"ץ לא שמע עדים ולא קיבל ראיות לגבי בעלות על אדמה. יתרה מכך: בג"ץ אינו מקיים הליכי ראיות ואינו מוסמך לקבוע בעלות על רכוש כלשהו, קל וחומר במקרקעין. ועוד: לבעלות פרטית אין זהות פוליטית. מדובר בשני מושגים הפוכים זה לזה. מכל מקום - בג"ץ, מפורשות, לא קבע ואינו יכול לקבוע דבר בנוגע לבעלות על קרקעות, גם לא בעמונה. כל אחד מתושבי עמונה יכול וראוי שיעתור בנפרד לכל בית משפט ולבג"ץ, בטענה שזכויותיו הקנייניות נפגעו בחוסר סמכות. בג"ץ והממשלה יאלצו לעכב את ההריסה עד למיצוי ההליכים המשפטיים.
"בג"ץ מגן על זכויות קניין של 'אזרחים מוגנים' פלשתיניים"
הביטוי "אזרחים מוגנים" שייך לדיני הכיבוש. בג"ץ החליט שביהודה והשומרון קיים "כיבוש צבאי" (הוא מכנה אותו בביטוי מכובס "תפיסה לוחמתית"), בניגוד לעמדות רוב המשפטנים הבינלאומיים, ובתוכם נשיא בית המשפט הבינלאומי בהאג לשעבר, סטפן שוובל, אשר קבעו חד-משמעית, שלא יכול להיות "כיבוש" ישראלי ביהודה ושומרון. גם ועדת אדמונד לוי הפריכה את טענת הכיבוש.

השאלה הבסיסית ביותר שניתן לשאול היא: "כיבוש ממי?". כיבוש, במשפט הבינלאומי, יכול להתקיים אך ורק ממדינה ריבונית המחזיקה בשטח הכבוש כדין. אין דבר כזה ביהודה והשומרון, אפילו ארגוני השמאל הקיצוני אינם יכולים להצביע על מדינה ריבונית ממנה נכבש האזור. ועל כן, כל טענת ה"כיבוש", שהיא טענה פוליטית לכל דבר, היא מופרכת לחלוטין מבחינת המשפט הבינלאומי.

המחוקק לא הסמיך את בג"ץ להורות למדינה להרוס או להחרים את רכושו של אדם תוך עקיפת כל מערכות המשפט. קל וחומר שהמחוקק לא הסמיך את בג"ץ להורות למדינה להרוס יישוב שלם, מבלי לקיים את ההליכים המשפטיים הפרטניים לשמירה על זכויות הקניין של כל אחד ואחד מהתושבים בו. ואם החוק הישראלי אינו מספיק ברור, הרי שגם החוק הבינלאומי מחייב נקיטת הליכים משפטיים מלאים בטרם פוגעים בקניינו של אדם, קל וחומר באורח קבוצתי
"שלטון החוק מחייב את ביצוע פסק הדין של בג"ץ"
ההפך הוא הנכון. ספק רב אם פסק הדין של בג"ץ ניתן בסמכות חוקית. הן בהתאם למשפט הישראלי והן לפי המשפט הבינלאומי, יש לנקוט בהליכים משפטיים מלאים בטרם תאושר הריסת כל אחד מבתי עמונה.

בג"ץ פועל מתוקף סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה, וסמכותו היא "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין".

ספק רב אם בג"ץ מוסמך להורות לרשויות המדינה להרוס רכוש פרטי של אדם. הן חוקי מדינת ישראל והן המשפט הבינלאומי מחייבים לקיים הליכים משפטיים מלאים לפני שפוגעים ברכושו של אדם, ובג"ץ הוא הליך מינהלי ולא משפטי. לא ניתן להרוס בישראל בית בו מתגורר אדם למעלה מ–30 יום, מבלי להמציא לו צו הפסקת עבודה ולקיים לו שימוע מינהלי.

אם העבודה לא הופסקה והמבנה לא הוסר, יש להגיש כתב אישום לבית משפט השלום. בית המשפט ישמע עדויות וראיות אם ראוי להרוס את המבנה, ומוציא פסק דין מנומק הכולל צו הריסה שיפוטי. לנפגע ניתנת זכות ערעור לבית המשפט המחוזי וערעור ברשות לבית המשפט העליון. בכל מקרה ובכל עת, אם קיים שינוי נסיבות או ניתן להכשיר את הבנייה בכל דרך שהיא, ניתן לבטל את צו ההריסה גם לאחר דחיית כל הערעורים.

המחוקק לא הסמיך את בג"ץ להורות למדינה להרוס או להחרים את רכושו של אדם תוך עקיפת כל מערכות המשפט. קל וחומר שהמחוקק לא הסמיך את בג"ץ להורות למדינה להרוס יישוב שלם, מבלי לקיים את ההליכים המשפטיים הפרטניים לשמירה על זכויות הקניין של כל אחד ואחד מהתושבים בו. ואם החוק הישראלי אינו מספיק ברור, הרי שגם החוק הבינלאומי מחייב נקיטת הליכים משפטיים מלאים בטרם פוגעים בקניינו של אדם, קל וחומר באורח קבוצתי.

היחס שקבלו תושבי עמונה בבג"ץ הפלה אותם לרעה על בסיס אתני, דבר המכונה "גזענות" ואסור מכל וכל במשפט הבינלאומי. יש טענה משפטית מבוססת היטב, לפיה בג"ץ חרג מסמכותו בפסק הדין בעמונה, ואם כך הדבר, הרי שפסק הדין שלו בטל ומבוטל כעפרא דארעא.

לא ניתן להבין מדוע תושבי עמונה הצטרפו לעתירה כנגדם באורח קבוצתי, מבלי לטעון פרטנית ביחס לאי תקינות ההליכים לגבי כל אחד מהבתים. אין ספק שזו הייתה טעות משפטית חמורה. אולם גם עתה יכול כל בעל מבנה ביישוב לעתור בנפרד כנגד פסק הדין של בג"ץ בטענה שניתן בחוסר סמכות, תוך אפליה גזענית ומניעת זכות השימוע וההליך המשפטי ההוגן. ויודגש: ההליך המשפטי המלא חייב להתבצע ביחס לכל מבנה בנפרד. אין ולא יכול להיות מושג של "הריסה קבוצתית" ללא צווי הריסה שיפוטיים חלוטים, ואין אחד כזה כרגע בעמונה.

ישראל אינה מנשלת פלסטינים מרכושם בעמונה בכל דרך שהיא. הסכסוך הוא אישי-קנייני, ואם יש לאדם כלשהו, ואין זה משנה מה היא זהותו הלאומית, טענת נישול, עליו לפנות לבית המשפט המוסמך ולדרוש את רכושו. הריסת בתים מאחר ונבנו ללא היתר, אינה תרופה משפטית לסכסוכי קרקעות
"על-פי המשפט הבינלאומי, ישראל אינה יכולה לנשל פלשתינים מרכושם הפרטי"
לפחות שבע שגיאות. ראשית, אין מדובר בנישול פלשתינים. למעט שני עותרים המחזיקים, לטענתם ולכל היותר, בזכות בלתי מוגדרת לחצי אחוז מאדמות עמונה, איש אינו יודע, ואין כל קביעה שיפוטית מוסמכת, למי שייכות אדמות עמונה, קל וחומר בנוגע לשיוכם האתני. וככל שאין לאדמות בעלים, הרי האדמות שייכות למדינת ישראל.

שנית, אין מדובר ב"נישול" פלשתינים, אלא באיזון בין זכויות הקניין של בעלי האדמה (שאינם דורשים את אדמתם) לבין זכויות הקניין של התושבים שבנו את ביתם במקום.

שלישית, המשפט הבינלאומי אינו עוסק בדיני קניין אישי.

רביעית, אם היה המשפט הבינלאומי עוסק בדיני קניין אישי, לתושבי עמונה יש זכות קניינית עדיפה בהרבה על בעלי הקרקעות, כי הם השקיעו בנדל"ן יותר מהשווי האפסי של הקרקע החקלאית. על-פי כל שיטות המשפט הידועות, אדם המשקיע את כספו במקרקעי הזולת, בערך העולה על ערך הקרקע, זכאי לקבל את הרכוש על שמו תוך פיצוי בעלי הקרקע המוכחים על הפסדיהם.

חמישית, בג"ץ עמונה אינו עוסק כלל בנושא זכויות הקניין, אלא רק בתקינות הבנייה שלא לפי היתר בנייה. מבחינת בג"ץ עמונה, אין כל מניעה לתת היתר בנייה על אדמות עמונה לתושבי המקום לפני, אחרי או במקום להרוס אותם.

שישית, ישראל אינה מנשלת פלשתינים מרכושם בעמונה בכל דרך שהיא. הסכסוך הוא אישי-קנייני, ואם יש לאדם כלשהו, ואין זה משנה מה היא זהותו הלאומית, טענת נישול, עליו לפנות לבית המשפט המוסמך ולדרוש את רכושו. הריסת בתים מאחר שנבנו ללא היתר, אינה תרופה משפטית לסכסוכי קרקעות.

שביעית, אף שני העותרים, המחזיקים כמות זניחה של אדמה במאחז (כשני דונמים מתוך יותר מ-500) אינם יכולים לזהות את אדמתם, כי היא מוחזקת ב"מושע", ואינם טוענים שנגרם להם נזק אישי כלשהו, ועל כן ממילא אין להם זכות לנשל אחרים מבתיהם. מכל מקום, ניתן לתת להם כפיצוי אדמה בערך דומה מחוץ ליישוב ובא לציון גואל.

"המשפט הבינלאומי אוסר על הכרה בזכויות פולשים למקרקעין לא שלהם בעקבות מלחמה"
ההפך הוא הנכון. כל מדינות מזרח אירופה התמודדו עם הבעיה שרכוש שהיה שייך לתושביהן שגורשו במלחמת העולם השנייה, נתפס על-ידי המשטר הנאצי או הקומוניסטי ואזרחים אחרים התיישבו על אדמות אלו. רוב מדינות מזרח אירופה חוקקו חוקים ובהם הוגדרה תקופה מסוימת (משלושה חודשים עד שלוש שנים) בהם יכלו אנשים מהם נגזלו אדמות לעתור לפיצוי, שניתן להם בכסף לפי ערכים קבועים או משתנים. לאחר תום התקופה, אפילו פיצוי לא יינתן.

כמעט ולא קיימים מקרים בהם בעלי קרקעות הורשו להוציא את אלה הגרים בבתיהם שננטשו. ברור שלא ניתן להרוס מבנים שנבנו על קרקעות חקלאיות, ולא מוכר תקדים במדינה דמוקרטית בו כפר שלם נהרס כדי להשיב אדמות חקלאיות לבעליהן. מדובר בפרקטיקה הסותרת לחלוטין את הדין הבינלאומי בכל הנוגע לזכויות אדם והקניין.

"הכנסת לא יכולה לחוקק חוק העוקף את בג"ץ"
לא רותמים את העגלה לפני הסוסים. עיקרון יסוד במשטר הדמוקרטי הוא שבתי המשפט פוסקים על-פי חוקיה של הכנסת ולא להפך. אם הכנסת משנה את החוק, יהיה על בג"ץ לשנות ולהתאים את פסק הדין שלו בהתאם לחוק הקיים ולא להפך. לדוגמא: אם בית המשפט העליון החליט שאדם יישלח לחמש שנות מאסר בגין עבירה מסוימת, והכנסת החליטה לשנות את החוק ולהפחית את העונש על אותה עבירה לשלוש שנים, הרי שבית המשפט העליון ייאלץ לשנות את פסק הדין. קל וחומר בבג"ץ, שבו בית המשפט כלל אינו מוגבל על-ידי החלטות קודמות.
"הכנסת אינה יכולה לחוקק חוקים ביהודה ושומרון"
יש עסקנים עם זיכרון קצר במיוחד, שהספיקו לשכוח את חוק ההינתקות שחוקקה הכנסת ביחס לאדמות ברצועת עזה וביהודה ושומרון. כאשר עתרו לבג"ץ בטענה זו בדיוק, קבע בג"ץ: "מבחינת משפטה הפנימי של מדינת ישראל, ובכפיפות להוראות חוקי היסוד, אין כל הגבלה על סמכות החקיקה האקסטרה-טריטוריאלית של הכנסת... בכפיפות לאמור בחוקי היסוד אין הגבלה על סמכות החקיקה האקסטרה-טריטוריאלית שלה." (בג"ץ 6703/05; הכותב היה העותר).
"חוק ההסדרה לא יוכל להציל את עמונה"
הצביעות בהתגלמותה. רק לפני 11 שנה קבע בג"ץ: "איננו סבורים, כי חוק-יסוד: הכנסת או חוק-יסוד: הממשלה מונעים מהכנסת או מהממשלה מלקבל החלטה בעניין ההינתקות. סמכות זו נתונה לרשויות השלטוניות (כנסת וממשלה) על-פי משפטה הפנימי של מדינת ישראל. סמכות כזו נתונה על-פי המשפט הבינלאומי הפומבי למדינה התופסת בשטח בתפיסה לוחמתית. כל הגבלה לא הוטלה בחוק-יסוד על סמכות הכנסת או הממשלה לקבל החלטה בעניין זה" (בגצ 1661/05).

בדיוק כמו שהכנסת יכלה לקבל את חוק ההינתקות לפינוי והרס גוש-קטיף, הכנסת יכולה לחוקק חוק האוסר על הרס עמונה. כך בפשטות, מבלי להצטעצע בניסוחים מפותלים: ניתן לחוקק חוק שאין להרוס את בתי עמונה ללא צווי הריסה שיפוטיים, או שיש לעכב את הריסת עמונה עד להבהרת המצב התכנוני בה.

"בג"ץ יבטל את חוק ההסדרה שתחוקק הכנסת"
אם הכנסת תחוקק חוק, הוא ייכנס לתוקפו מיד עם פרסומו ברשומות. אין כל חוק בספר החוקים של מדינת ישראל המתיר לבג"ץ לבטל חוקים שחוקקה הכנסת. בג"ץ עושה זאת, לעיתים נדירות, בתוקף פסק דין שבו הוא התיר זאת לעצמו. הכנסת יכולה, במסגרת החוק, להגביל או אף לבטל את הסמכות של בג"ץ לבטל את חוקיה.

החוק המסדיר את סמכותו של בג"ץ לבטל חוקים, הוא מן החוקים הנחוצים ביותר כיום. מכל מקום, איש אינו יכול להתנבא כיצד יפסוק בית המשפט לפני שבית המשפט נותן את פסק דינו, בדרך כלל בהרכב מורחב ומספר שנים לאחר שהוגשה לו עתירה בנושא. עד אז החוק יעמוד בתוקפו.

"אם היועץ המשפטי לממשלה לא יגן על החוק, בג"ץ יפסול אותו"
ראשית, עתירה לביטול חוק מוגשת כנגד הכנסת, והיועץ המשפטי לממשלה כלל אינו מייצג את הכנסת. אם העתירה תוגש רק לביטול החוק שחוקק בכנסת, היועץ המשפטי לממשלה כלל לא יהיה צד לעתירה. שנית, אם בג"ץ היה פוסק על-פי עמדת היועץ המשפטי לממשלה, הרי שלא צריך את בג"ץ. כל תכליתו של בג"ץ הוא לתת החלטות שיפוטיות כנגד החלטות היועץ המשפטי לממשלה. שלישית, בבג"ץ עמונה עצמו (כמו גם במאות בג"צים אחרים) ראינו כיצד בית המשפט פוסק כנגד עמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניין דחיית מועד ההריסה.
"בג"ץ מגן על המדינה שלא תיתבע בבית הדין הבינלאומי בהאג"
טענה מופרכת עובדתית, ואולי דווקא ההפך הוא הנכון. בכל הוועדות והפורומים הבינלאומיים שדנו בפעולות צבאיות של ישראל, כגון דוח גולדסטון על "עופרת יצוקה", החלטת בית הדין הפלילי הבינלאומי על המרמרה, דוח "גולדסטון 2" על "צוק איתן", החלטות מועצת זכויות האדם של האו"ם או החלטות מועצת הביטחון – בכל אלו כלל לא מאזכרים את פסיקות בג"ץ כגורם המונע את החקירות או העמדה לדין.

בחוות הדעת של בית הדין הבינלאומי בהאג, אשר קבעה שגדר ההפרדה אינה חוקית, נעשה שימוש בפסיקות בג"ץ כדי לבסס את הקביעה שביהודה והשומרון חלים דיני המלחמה והכיבוש, בניגוד לדעתם של מומחי המשפט הבינלאומי. החלטות בג"ץ בעניין "הכיבוש" משמשות תדיר את אויבי ישראל כבסיס לטיעוניהם בדבר "פשעי המלחמה" כביכול של חיילי צה"ל ביהודה והשומרון.

"אי ביצוע בג"ץ עמונה יהווה פגיעה אנושה בשלטון החוק"
מאז 1993 פסק בג"ץ יותר מ-15 פעמים שליהודים יש זכות להתפלל בהר-הבית. האם יהודים מתפללים בהר-הבית? מאות פסקי דין אחרים של בג"ץ לא בוצעו. כדי לבצע את הריסת עמונה, על המשטרה לרכז כוחות מעל ומעבר ליכולתה. הקצאת כוחות צבאיים לשם כך היא החלטה פוליטית. בהר-הבית, לדוגמה, מסרבת הממשלה להכניס את כוחות צה"ל כדי לבצע את החלטות בג"ץ. בג"ץ ביטל או דחה עשרות החלטות כאשר המשטרה הודיעה לו שהיא אינה יכולה להקצות כוחות לביצוען.

בעניין זכויות פולשים בדואים בנגב, או זכויות יהודים על אדמות ביהודה והשומרון, בג"ץ החליט בדיוק ההפך מעמונה: יש לפצות את בעלי הקרקע ולהשאיר את הבתים על מכונם. אם בג"ץ יחליט בעניין עמונה הפוך מהחלטותיו בעתירות הנוגעות לערביי ישראל, יהא בכך משום הוכחה ניצחת להשקפה, כי לדעות פוליטיות קיימת השפעה חזקה, ואולי מכרעת, על פסיקות בג"ץ.