דעות| חוק ההסדרה דווקא מסוכן למתנחלים (ה'ארץ'-מומלץ לקרוא)  

פרשני משפט רבים טועים. לא רק שחוק ההסדרה אינו חוקתי, הוא גם יגרור את בית המשפט לדיון בשאלה אם ישראל היא אכן מדינה כובשת ביהודה ושומרון. אם השאלה תיענה בחיוב, עתידם של 400 אלף מתיישבים ועתיד תוואי גדר הביטחון יהיו מוטלים בספק.

בדיון בכנסת בהצבעה הטרומית על חוק ההסדרה, הזכירה ח"כ שולי מועלם את "הצהרת שמגר", מסמך שהוביל ב–40 השנים האחרונות את מדיניות ההתיישבות בשטחים כמו גם את שרטוט תוואי גדר הביטחון. חוק ההסדרה סוטה ממדיניות זו, ויוצר בכך תקדים.

לאחר מלחמת 1967 מצאה עצמה ישראל שולטת על אוכלוסייה זרה בשטחי יהודה ושומרון — הפלסטינים. היועץ המשפטי לממשלה אז, מאיר שמגר, נקרא לעצב את מדיניותה המשפטית של ישראל בשליטתה על השטחים הללו. המונח "כיבוש" משמש בעולם המשפט כתיאור מצב עובדתי, שממנו נגזרות מסקנות משפטיות. כך, אם מבחינה עובדתית מתקיים כיבוש, מבחינה משפטית מתקיימות בשטח הכבוש הוראות החוק הבינלאומי, בין היתר, אמנת ז'נווה הרביעית ותקנות האג, האוסרות להעביר אוכלוסייה אזרחית של המדינה הכובשת לשטח הכבוש.

מאיר שמגר עיצב מדיניות משפטית מבריקה, אשר דוחה את מועד הקביעה העובדתית כי אכן מתקיים כיבוש ישראלי ביהודה ושומרון. הוא בחן את ההיסטוריה של האזור וקבע, כי לאחר נפילת האימפריה העותמנית נשארו שטחי יהודה ושומרון ללא ריבון, שטח שאינו שייך לאיש. למרות קביעתו זו, הכיר שמגר בכך שבשטחים אלו נמצאת אוכלוסייה ערבית ולכן הציע פשרה, שהיא לב לבה של הצהרת שמגר: מדינת ישראל אינה מכירה בקביעה העובדתית שלפיה שטחי יהודה ושומרון כבושים, אך תחיל בהם את הוראות הדין ההומניטרי של המשפט הבינלאומי. מה זה אומר למעשה? המשמעות היא, כי ישראל מסכימה להחיל את הדין הבינלאומי על שטחי יהודה ושומרון, לא כי היא חייבת לפי החוק הבינלאומי, אלא כי היא רוצה, כי היא מדינה הומנית.

בשנים 2004–2005 הוגשו לבג"ץ כמה עתירות של תושבים מכפרים הסמוכים לתוואי של גדר הביטחון. העותרים טענו, כי גדר הביטחון תזיק למרקם חייהם בצורה לא מידתית. הם ביססו את טענותיהם על אמנת ז'נווה הרביעית ותקנות האג, אשר אוסרות על כוח כובש לפגוע באוכלוסייה המקומית בצורה לא מידתית. במהלך הדיונים עלתה הטענה, כי על בית המשפט לדון בשאלה אם האמנה חלה על יהודה ושומרון, כלומר: האם ישראל היא מדינה כובשת ביהודה ושומרון.

בפחות משתי שורות דילג בית המשפט על פצצה משפטית, שהיתה יכולה להציב סימן שאלה גדול על גדר ההפרדה ועל כלל ההתיישבות ביהודה ושומרון. לנוכח הצהרת שמגר, לא נערך דיון בסוגיה ובית המשפט קבע, כי ישראל בכל מקרה בוחרת להחיל את הדין ההומניטרי בשטחי יהודה ושומרון לפנים משורת הדין, והיות שכך, אין צורך לדון בשאלה אם יש או אין כיבוש. שמגר, בגאונותו המשפטית, הציל את ממשלות ישראל, משמאל ומימין.

חוק ההסדרה הוא הצעד הראשון של מדינת ישראל, החורג ממתחם המדיניות שהתווה שמגר. החוק קובע, שמדינת ישראל מפסיקה להחיל לפנים משורת הדין את ההוראות ההומניטריות של אמנת ז'נווה. לפי האמנה אסור להעביר אוכלוסייה אזרחית לשטח כבוש, וחוק ההסדרה אומר שמותר (זאת, מבלי בכלל לדון בשאלה אם מדובר בשטח כבוש). אז מה יענה בית המשפט?
במסגרת קביעה זו סביר להניח, כי בית המשפט ידון בשאלת תחולתה של אמנת ז'נווה, שכן חוק ההסדרה סוטה לגמרי ממדיניות שמגר. ייתכן שבית המשפט לא ידלג על שאלת הכיבוש, שכן כעת יש מחלוקת אמיתית בין מדינת ישראל לעותרים, האם האמנה חלה על יהודה ושומרון. חוק ההסדרה יגרור את בית המשפט לדון בשאלה, שעד היום לא ניתנה לה תשובה, האם ישראל היא מדינה כובשת ביהודה ושומרון.

מה אנחנו מסכנים פה בעצם? אם ייקבע תקדים, ועוד בבית משפט ישראלי, שישראל אכן מדינה כובשת, עלול הדבר להצית דיון משפטי בינלאומי חריף כגון חוות הדעת המשפטית שניתנה על ידי בית הדין בהאג בשנת 2004. נכון, חוות דעת אלו אינן מחייבות, אך הפעם תעמוד לפני בית הדין קביעה מחייבת של בית משפט ישראלי, כי ישראל היא מדינה כובשת. עניין זה יעניק לחוות הדעת בסיס עובדתי איתן. בנוסף, תנועות חרם וארגונים שונים יעשו שימוש בפסק הדין, כדי להצדיק חרמות על מדינת ישראל. ולבסוף, פסק הדין עשוי לשמש את הפלסטינים בדרישותיהם למשא ומתן עתידי.

הניסיון להציל את עמונה מעמיד בסיכון את 400 אלף המתיישבים ביהודה ושומרון ואת ביטחונם של כלל תושבי ישראל. במלים אחרות: תפסת מרובה לא תפסת.

הכותב הוא עורך דין, בעל תואר שני במשפט בינלאומי מסחרי ובוררות מסחרית בינלאומית