עתירה נגד העברת כספים מזומנים לעזה  

בפני כב' השופט אליקים רובינשטיין

בעניין:

פורום משפטי למען ארץ ישראל, ע"ר
העותרת
ע"י עו"ד יצחק בם ו/או דן לנדאו ו/או רועי אזרד
ו/או מיכאל דבורין ו/או עובדיה כהן
מרח' אוליצור 4, ת"ד 68077, ירושלים
טל': 077-8150041, פקס: 03-5422596,
טל' נייד: 054-7546790 / 050-9933434

- נ ג ד -

1. ראש הממשלה, ח"כ אהוד אולמרט
2. שר הביטחון, ח"כ אהוד ברק
3. שר האוצר, ח"כ רוני בראון
4. השר לביטחון פנים, ח"כ אבי דיכטר
5. נגיד בנק ישראל, פרופ' סטנלי פישר

======

מומלצות הפסקאות הבאות:

1.2
1.12 !
2.2-2.3
3.2-3.4
4.1-4.3
5.2.1

====

ע"י פרקליטות המדינה, מחלקת הבג"צים
המשיבים

תגובת העותרת לתשובת המשיבים

בהתאם להחלטת ביהמ"ש הנכבד מיום 23/2/2009, מתכבדת העותרת להגיש את תגובתה לתשובת המשיבים שנתקבלה ביום 19/2/2009. הדברים האמורים להלן הם בנוסף לאמור בעתירה.
תגובת העותרת להלן נחלקת לכמה סעיפים:
1. הטענה שהעברת המזומנים היא "עניין מדיני" – אין בה, כשלעצמה, כדי להפקיעה מן הכפיפות להוראותיו של חוק איסור מימון טרור, התשס"ה-2005 (להלן – חוק המימון), רק משום שיש בחוק גם סנקציות פליליות;
2. הטענה שהעברת המזומנים לעזה היא "עניין מדיני" – אין בה כדי להפוך אותה לחסינה בפני ביקורת שיפוטית;
3. החלטת הקבינט הביטחוני מיום 19/9/2007 קובעת כי רצועת עזה היא ישות עויינת, וממילא – העברת מזומנים אליה היא פעולה ברכוש טרור;
4. מזומנים, מטבעם, אינם ניתנים לאיתור ולמעקב. המעביר מזומנים ל"יישות העויינת" בעזה שבשליטת חמאס, כמי שמעביר כספים לחמאס;
5. חלק ניכר מן המזומנים המועברים לעזה מגיע, בפועל, לידי חמאס. לפיכך, העברת מזומנים לעזה הרי היא פעולה ברכוש טרור.

1. הטענה שהעברת המזומנים היא "עניין מדיני" – אין בה, כשלעצמה, כדי להפקיעה מן הכפיפות להוראותיו של חוק המימון
1.1. הטענה, כי סעיף 9 לחוק המימון אינו יכול לחול על העברת כספים, וכי אין לבחון העברת הכספים הנעשית בקונטקסט "מדיני" במשקפי הדין הפלילי, כשם שלא ניתן לבחון את המו"מ עם סוריה במשקפי סעיף 97 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בכל הכבוד – מוטעית. העברת כספים, או מתן אישור להעברת הכספים לעזה הן פעולות מנהליות. הדין הפלילי מתווה את גבולות האסור והמותר לאדם וגם את גבולות הסמכות המנהלית לרשות. פעולה מנהלית שאסורה בדין הפלילי אינה יכולה להיות מותרת מכוח סמכות מנהלית כללית. הרשות אינה רשאית לעקוף את הגבולות שהתווה החוק רק בטענה שעניין לנו ב"עניין מדיני מובהק".
1.2. אף לשיטת המשיבים, הרי אותה מעין-חסינות של אי-תחולת הגבלות החוק יכולה לעמוד אך לגוף המוסמך לנהל את מדיניות החוץ והביטחון של ישראל, קרי: ממשלת ישראל, שר או ועדת שרים, הפועלים במסגרת ההסמכה של הממשלה מכוח סעיפים 33 ו-31(ה) לחוק יסוד: הממשלה. ברם, ישראל אינה מנהלת מדיניות חוץ באמצעות בנק ישראל, ולא באמצעות "גורמים מקצועיים", כלשונה המעורפלת של הודעת המשיבים.
כדי לטעון כי החוק איננו חל על פעולה של גורם מוסמך זה או אחר, על המשיבים להראות תחילה מיהו אותו הגורם המוסמך שמקבל את ההחלטות בעניין, ורק אז להסביר כיצד זה גוברת סמכותו של אותו גורם על הוראות חוק המימון. בעוד שמשא ומתן עם סוריה, נשוא בג"צ 4354/92 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(1) 37, עליו משליכים המשיבים את יהבם, נוהל בידי הממשלה ובברכתה, הרי שבענייננו לא ברור כלל ועיקר מי מחליט על העברת הכספים והאם העניין נדון בממשלה וקיבל את אישורה.
1.3. שנית, וזה העיקר, גם לו היו המשיבים מפרטים איזה גורם, גוף, רשות או בעל תפקיד עומדים מאחורי ההיגד המסתורי (בסעיף 7 לתשובתם) שלפיו "מתירה מדינת ישראל ... העברה של מזומן", גם אז לא הייתה טענתם יכולה לעמוד, שהרי אותו גורם, "מוסמך" ככל שיהיה, לא יכול לפעול בניגוד ללשונו המפורשת של החוק.
סמכותה של הממשלה לנהל את מדיניות החוץ והביטחון של ישראל נובעת מן הסמכויות השיוריות של הממשלה. זהו המקור לסמכויותיה של הממשלה עצמה, של ועדותיה (כולל "הקבינט הביטחוני" – ועדת השרים לענייני ביטחון לפי סעיף 6 לחוק הממשלה, תשס"א-2001) – ושל השרים השונים (מכוח האצלה לפי סעיף 33 לחוק יסוד: הממשלה) לפעול בתחומים המכונים "עניינים מדיניים-בטחוניים" (ראו: א' רובינשטיין, ב' מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל, כרך ב' (תשס"ה-2005), עמ' 979-980).
1.4. ברם, גם על סמכויות השיוריות של הממשלה מטיל החוק רסן. אפילו סמכויות אלה, מכוחן מנהלת הממשלה את מדיניות החוץ והביטחון של ישראל, מוגבלות, וכלשון סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה – הן קיימות "בכפוף לכל דין". משמע כל עוד לא אמר המחוקק את דברו, רשאית הממשלה לפעול. אך משעה שאמר המחוקק את דברו, הרי כל מי שהתחייב "לבצע את החלטות הכנסת" ביום השבעתו, חייב לשמוע בקול המחוקק. כלומר, גם בתחום המדיני והביטחוני המובהק חייבת הממשלה על שריה לציית לחוק ולפעול לפי החוק החרות, אחרת, עקרון חוקיות פעולת הרשות מאבד מתוקפו.
1.5. יותר מכך, משעה שהתווה החוק דרך מסוימת לקבלת החלטה או לביצוע פעולה כלשהי, שוב אין הממשלה רשאית לפעול מכוח סמכויותיה השיוריות, כדי לפרוץ לה דרך-עוקפת-חוק. גם בבואה לשחרר מחבלים מכלאם, מ"טעמים מדיניים", אין הממשלה פועלת מכוח סמכותה השיורית כדי לעקוף את הליכי השחרור והחנינה הנחוצים לשם כך.
החלטה מנהלית עשויה להישען על "טעמים מדיניים", אך ביצועה תלוי בפעולה מנהלית לכל דבר, וזו נבחנת, דרך שגרה, באמות מידה מנהליות, שבית משפט זה רגיל בהן.
1.6. משמעות טענת המשיבים היא, כי בעוד שהמחוקק סלל דרך אחת לביצוע, בהיתר, של פעולות שיש בהן כדי לממן פעולת טרור, ודרש לשם כך את אישורו של שר האוצר, לאחר התייעצות עם שר הביטחון והשר לביטחון הפנים, הרי שאותם הגורמים העלומים שבפועל מחליטים כיום על העברות הכספים לעזה עושים זאת מכוח איזו הרשאה "כללית" לפעול בדרך משלהם, שאיננה הדרך שהחוק התווה. והרי על כך כבר יצא קצפו של בית המשפט הנכבד הזה בבג"צ 2918/93 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 837, בעמ' 844:
"הדואליות האמורה של חוק והחלטת ממשלה אינה יכולה להתיישב עם לשונו של סעיף 29 ועם מטרתו התחיקתית. הרחבת סמכותה של הממשלה שתאפשר מצב כזה, מטשטשת את הגבולות בין הרשות המבצעת ובין הרשות המחוקקת ופוגעת בעצם מהותו של המשטר החוקתי במדינה, המבוסס על חלוקת הסמכויות בין הרשויות. הסייג שבסעיף 29 כי הממשלה מוסמכת לפעול "בכפוף לכל דין", אינו מורה רק כי אסור למעשי הממשלה כי יסתרו כל דין או כי יפרו כל דין, אלא גם זאת כי משקיים דין אשר יוצר הסדר, נסוגה מפניו סמכות הממשלה, ואין בידה ליצור הסדר אלטרנאטיבי. אם היה חלל ריק משפטי, הרי שהוא היה קיים עד לחקיקת החוק שיצר את ההסדר. מכאן ואילך התמלא החלל בחוק, ולממשלה לא נותרה עוד סמכות שיורית באותו עניין עצמו (ראה (1952) .youngstown co. V. Sawyer האפשרות כי הממשלה בת חורין לפעול ב"מסלול מקביל" לחיקוק שהסדיר את הנושא, בוודאי אינה מתיישבת עם המדיניות המשפטית הרצויה לצמצם ככל האפשר את היקפו של סעיף 29כמקור סמכות עצמאי. ולא זו בלבד, אלא שהחלטת הממשלה גם אינה מתיישבת עם הסייג של "בכפוף לכל דין" שבסעיף 29, במובן זה שהסמכות לסיווגם של ערי פיתוח ושל אזורי פיתוח הוקנתה בחוק לוועדת השרים שהוקמה על-פי החוק. משהוקנתה סמכות זו בחוק לרשות אחרת, ניטלה הסמכות מן הממשלה לעשות כן".
משעה שיש חוק, תש כוחה של הסמכות השיורית. משעה שתש כוחה של הסמכות השיורית, שוב אין הממשלה או שר או רשות אחרת כלשהי רשאים לפעול מכוחה, מכיוון שהכל כפופים לחוק.
1.7. אין ממש בהישענות המשיבים על פסק הדין בבג"צ 4354/92 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(1) 37, מכיוון שאין הנדון דומה לראיה. בעניין נאמני הר הבית קרא בית המשפט הנכבד הזה לתוך סעיף 97 לחוק העונשין, הלכה למעשה, את הסייג "שלא כדין", הקיים בעבירות רבות. כלומר, רק מעשה שנעשה שלא-ברשות, ושלא-בסמכות, בכוונה להוציא מריבונות המדינה שטח כלשהו, רק מעשה זה יהווה עבירה על הוראת סעיף 97 האמור. אך מכיוון שהממשלה מוסמכת לנהל מדיניות חוץ והיא נתמכת בידי הכנסת, הרי מעשיה נעשים כדין, נעשים ברשות ובסמכות ולפיכך – אינם בבחינת עבירה.
עד כאן הראיה, ואילו הנדון דידן שונה. בעניין העברת הכספים לעזה אין מחלוקת כי הממשלה, באמצעות שר האוצר, ועל ידי הפרוצדורה הקבועה בסעיף 9(ד) לחוק המימון, רשאית להעביר כסף לעזה. השאלה שנשאלת היא אימתי יהיה המעשה ברשות ובסמכות. חוק המימון משיב תשובה ברורה לשאלה זו וקובע כי הרשות נתונה, והפעולה איננה אסורה, בתנאי ששר האוצר מתיר אותה מראש, לאחר שהתייעץ עם שר הביטחון והשר לביטחון פנים.
1.8. עניינה של עתירה זו אינו לבחון את מעשי "מדינת ישראל", המתירה להעביר מזומנים לעזה "לאחר בדיקה של הגורמים המקצועיים", באספקלריה של הדין הפלילי. השאלה אינה שאלה של אשמה פלילית, או אם מי שמאפשר למשאיות הכסף לעבור לעזה אשם בפלילים, אלא שאלה של קיומה של סמכות מנהלית – או העדרה.
האם – באספקלריה של המשפט המנהלי – רשאי מאן דהו לאפשר את העברות הכספים לעזה, ולבצע מעשים שהדרך להכשירם קבועה מפורשות בחוק – מבלי לקיים את הוראות החוק? העותרת סבורה שלא. העותרת סבורה, כי כולם כפופים לחוק וכי אין דרך להכשיר העברת משאיות גדושות מזומנים ליישות הטרור שבעזה מבלי לפעול בדרך שהתווה סעיף 9(ד) לחוק המימון.
1.9. הסתמכות המשיבים על הפרוטוקול הכלכלי להסכם הביניים הישראלי-פלשתיני, כטעם להעברת מאות מיליוני שקלים במזומן ליישות הטרור בעזה איננה מובנת: ראשית, משהכריזה הממשלה עצמה על רצועת עזה כעל ישות טרור (שלא להזכיר את מצב המלחמה המעשי השורר עתה עם ישות טרור זו) – כיצד בכלל דרות הוראות הפרוטוקול בכפיפה אחת עם הכרזה זו והשלכותיה?
שנית, גם הפרוטוקול גופו אינו מחייב את ישראל לאפשר העברת מזומנים מיהודה ושומרון לעזה ובוודאי שאינו מחייב אותה לעשות זאת בניגוד להוראות חוק המימון ובלא אישור שר האוצר לאחר הליך התייעצות. בישראל אמנות כפופות לדין, ובקיום האמנה על הרשות לפעול בכפוף לדין.
1.10. מלבד השאלה באשר למקור סמכותם של מקבלי ההחלטות דנן לפעול בניגוד לחוק, עולה כאן התמיהה הקשה יותר – שאותה מנסה העותרת לברר וליישב כבר כחודשיים, עוד בטרם הגישה את עתירתה בבג"צ 10517/08 (להלן – העתירה הקודמת) – מי הוא בכלל הגורם המקבל את ההחלטות על העברת הכספים לעזה?
1.11. היה מקום לצפות מפרקליטות המדינה כי תסביר בתשובתה, בפשטות, כיצד מתקבלת החלטה על העברת הכספים לרצועת עזה. אך ההסבר שסיפקה הוא עמום בלשון ההמעטה:

"ממשרד הביטחון ומבנק ישראל נמסר, כי מעת לעת, לאור פנייה של ראש הממשלה הפלסטיני, או של המפקח הפלסטיני על הבנקים ... שנעשית לראש הממשלה או לבנק ישראל, מתירה מדינת ישראל, לאחר בדיקה עם הגורמים המקצועיים, העברה של מזומן מבנקים באיו"ש לבנקים ברצועת עזה, כאשר ההעברה נעשית בתיאום עם משרד הביטחון אשר אחראי על פתיחת המעברים בין מדינת ישראל לרצועת עזה".

בתיאור זה של הליך קבלת ההחלטות והעברת הכספים רב הנסתר על הגלוי. לא ברור מי מחליט ומי מייעץ. לכאורה יכולה הפניה לבוא לבנק ישראל ובנק ישראל, מצדו, יוזם את ההעברה. יתר על כן, ה"מדינה" אינה יכולה להתיר או לאסור דבר. רשות מרשויותיה המוסמכות, המורכבת מפקידים, או מנבחרי ציבור, יכולה לקבל החלטה לאסור או להתיר פעולה מסוימת. "המדינה" אינה יכולה לאסור או להתיר, אלא אם נבחר ציבור כלשהו, או פקיד כלשהו יכול לומר "המדינה זה אני". ככל הידוע לעותרת, ספק אם זה המצב.
מן התיאור הזה נראה גם, כי תפקידה של מערכת הביטחון טכני בעיקרו – היא אחראית אך על פתיחת המעברים. תשובתה של פרקליטות המדינה לוקה אפוא בחוסר בהירות לגבי השאלה מיהו בעל התפקיד, או הגוף המקבל את ההחלטה, עם מי הוא מתייעץ, אם בכלל, וכיצד מתקבלת לבסוף ההחלטה. לנוכח תשובה שכזו, קשה לבחון את חוקיות ההחלטה או את תקינות דרכי קבלתה. תשובה עמומה וחמקנית זו עלולה להצטייר כחסרת תום לב או כבוד להליך השיפוטי דנן.
1.12 ודוק: אם בעתירה הקודמת נראה היה כי שר הביטחון והפועלים בשמו הם הדוחפים להעברת הכספים לעזה (ולראיה, המצהיר מטעם המשיבים היה מתאם פעולות הממשלה בשטחים, עמוס גלעד), הרי בנסיבות העתירה דנן, פורסם כי שר הביטחון דווקא התנגד להעברת הכספים, וראש הממשלה הוא שדחף לבצעה, ואולי לכן מסתכם תפקידה של מערכת הביטחון בזה של ש"ג – הפותח וסוגר את שערי עזה.
אם בתשובה לעתירה הקודמת נאמר כי "למדינת ישראל אינטרס מדיני מובהק לסייע בידי הרשות (הפלשתינית) בעניין זה" וכי "זו הייתה אף המלצתו של נגיד בנק ישראל לבצע הפעולה מטעמים מוניטאריים", הרי שהפעם, מספרים לנו על "מדיניות ממשלת ישראל והעומד בראשה".
דומה, כי על המשיבים – לאחר שיעשו תחילה מעט סדר בינם ובין עצמם – להסביר לביהמ"ש הנכבד, מי במדינת ישראל מקבל החלטות על העברת מאות מיליוני שקלים במזומן ליישות העויינת שבשליטת חמאס ברצועת עזה? ראש הממשלה? שר הביטחון? מתאם פעולות הממשלה בשטחים? ושמא נגיד בנק ישראל? ואולי הילרי קלינטון?
מה שברור הוא, כי הגורם היחידי המוסמך בחוק לאשר העברת כספים כזו – שר האוצר – הוא גם הגורם היחידי שכלל איננו בסוד העניינים.

2. הטענה שהעברת המזומנים לעזה היא "עניין מדיני" – אין בה כדי להפוך אותה לחסינה בפני ביקורת שיפוטית
2.1. הרקע לטענת המשיבים, בדבר חוסר שפיטות מוסדית בעניינים "מדיניים", מצוי בגישה הרואה את המשפט כמוגבל בתחולתו העקרונית, שלפיה לא "מלוא כל הארץ משפט", אלא ישנם תחומי פעילות אנושית (למשל ניהול מדיניות) שלגביהם אין נורמות משפטיות. ברם, הוויכוח הנושן בין המשנה לנשיא אלון לבין השופט (כתוארו אז) ברק בבג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, בשאלה האם "מלוא כל הארץ משפט", אינו רלוונטי לענייננו, מכיוון שבענייננו קיימת נורמה משפטית ספציפית, המסדירה מבחינה פרוצדוראלית, את דרך קבלת ההחלטה המינהלית נשוא עתירה זו. הוראותיו המפורטות של סעיף 9 לחוק המימון מסדירות נורמה ברורה שאינה מותירה מקום לתהיות כלשהן, ועובדה היא (הנזכרת בתשובת המשיבים בבג"צ 10528/08, אותה הגישו גם לעתירה דנן), שעד לא מכבר אכן נעשה שימוש בהליכים הקבועים בחוק כדי להתיר לבנקים המסחריים להמשיך ולהעביר מזומנים לבנקים הפלשתיניים בעזה. לא למותר להזכיר, בהקשר זה, את סירובם של הבנקים להמשיך בפעילות זו, למרות ההיתר הכללי שניתן לכך. הנורמה קיימת אפוא; השאלה המוטלת לפתחו של ביהמ"ש הנכבד היא האם יותר למי מן המשיבים, או לגורמים אחרים, להמשיך ולהפר אותה ברגל גסה.
2.2. מתשובת המשיבים לעתירה זו, כמו מתשובתם לעתירה הקודמת ולבג"צ 10528/08, נראה כי לא קויים ההליך הקבוע בסעיף 9(ד) לחוק המימון. מן הסתם, לו היה ההליך מקויים, היו המשיבים אומרים זאת וחסל. ההתחמקות מתשובה ברורה והעובדה שהמשיבים 2, 3 ו-4 נמנעים עד היום מלהשיב לפניותיה החוזרות והנשנות של העותרת (עוד בטרם עתרה לבימ"ש נכבד זה בעתירה הקודמת), שבהם ביקשה לקבל תשובה ישירה לשאלה פשוטה זו (כאמור בסעיף 1.10 לעתירה), אומרות דרשני.
נראה אפוא, כי טענת חוסר השפיטות המוסדית היא המפלט האחרון, כנראה, של מי שיודע היטב כי הפרוצדורה המינהלית הקבועה בחוק פשוט נרמסה.
2.3. בניגוד למצבים אחרים, בהם בית המשפט מתבקש תדיר להפעיל ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת של הרשות המוסמכת ועל סבירות החלטותיה, הרי שבענייננו אין בית המשפט מתבקש אלא לבחון, בפשטות, האם מי שהחליט על העברת הכספים לישות הטרור שבעזה היה מי שמוסמך, מכוח חוק איסור מימון טרור, לאשר החלטות מן הסוג הזה. הסוגיה הזו איננה נוגעת לשאלות של מדיניות, אלא לשאלות של מנהל; של רשות, המצהירה בגלוי כי איננה כפופה לדין.
השאלה המוטלת לפתחו של ביהמ"ש הנכבד היא האם הגורמים העמומים והלא ברורים הנזכרים בתשובת המשיבים, רשאים, במדינת חוק, לעשות ככל העולה על רוחם, או שבכל זאת, גם הם כפופים לחוק ולהוראותיו.
2.4. לא למותר להזכיר, בשלהי הדיון, כי בית המשפט הנכבד הזה דן כבר לגוף העניין בעתירות שונות ומשונות שעסקו בעניינים מדיניים וביטחוניים מובהקים (ראו למשל: בג"צ 9132/07 גבר אלבסיוני אחמד נ' ראש הממשלה, תק-על 2008(1), 1213, 1214 (2008); בג"צ 8414/05 אחמד עיסא עבדאללה יאסין, ראש המועצה הכפרית בילעין נ' ממשלת ישראל, תק-על 2007(3), 3557 , 3566 (2007); בג"צ 5488/04 מועצה מקומית אלראם נ' ממשלת ישראל, תק-על 2006(4), 3878, 3880 (2006). בג"צ 4289/05 מועצה מקומית ביר נבאלה ו-149 אחרים נ' ממשלת ישראל, תק-על 2006(4), 1903 , 1916 (2006)).

3. החלטת הקבינט הביטחוני מיום 19/9/2007 קובעת כי רצועת עזה היא ישות עויינת, וממילא – העברת מזומנים אליה היא פעולה ברכוש טרור
3.1. ביום 19/9/2007 נתקבלה בקבינט הביטחוני ההחלטה דלהלן:
"ארגון החמאס הוא ארגון טרור שהשתלט על רצועת עזה והפך אותה לשטח עוין. ארגון זה נוקט בפעילות עוינת נגד מדינת ישראל ואזרחיה ומהווה את הכתובת האחראית לפעילות זו. לאור זאת הוחלט לאמץ את ההמלצות שהציגה מערכת הביטחון ובכלל זה המשך הפעילות הצבאית והסיכולית כנגד ארגוני הטרור. בנוסף, יוטלו הגבלות נוספות על שלטון החמאס באופן שתוגבל העברת טובין לרצועת עזה, צמצום אספקת הדלק והחשמל, ותוטל מגבלה על תנועת אנשים מהרצועה ואליה. ההגבלות יישומו לאחר בחינה משפטית תוך התחשבות בהיבטים ההומניטריים השוררים ברצועת עזה ומתוך כוונה להימנע ממשבר הומניטרי".
3.2. טענתם המיתממת של המשיבים, לפיה "העותר אינו מניח תשתית לטענה כי מדובר בפעילות שהינה על פני הדברים פעילות טרור", עומדת בסתירה להוראותיו של חוק המימון, לשונן ורוחן. סעיף 9(א)(1) לחוק הרי איננו מצריך "הנחת תשתית" ראייתית, אלא רק מודעות של מי שעושה פעולה ברכוש, לאפשרות שפעולה זו תאפשר, תקדם, תממן או תתגמל את ביצועו של מעשה טרור. הרי כל הרעיון המונח בבסיס החוק, הדומה לרעיון שבבסיסו של חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, הוא הטלת אחריות משמעותית, שחובות מעשיות בצדה, על מי שבידו לברר את טיבה של פעולה, ומעלים עין.
די בעובדה שמדובר בהעברת כספים לרצועת עזה כדי להניח את "התשתית הראייתית" הנחוצה לענייננו. המאשר העברת מזומנים לרצועת עזה, שהיא ישות עויינת, הנתונה כולה לשליטתו האפקטיבית של החמאס – אינו יכול להיתמם ולטעון כי "אינו מודע" לכך שאין כל דרך בעולם לעקוב אחר תנועת הכספים או יעדם או להבטיח כי יגיעו ליעד פלוני דווקא, משהועברו לרשותם ולבעלותם של בנקים מסחריים. על אחת כמה וכמה נכון הדבר, כאשר הגורם המאשר אינו אלא הגורם שהכריז על רצועת עזה כעל "ישות עויינת" על כל המשתמע מכך (ראו: ע"פ 3827/06 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 4578 , 4580 (2007)). הבנקים המסחריים שהפסיקו להעביר כספים לעזה הרי הבינו זאת. כלום נסתר הדבר דווקא ממקבלי ההחלטות "המדיניות"?
3.3. בעקבות החלטת הקבינט הוחלט על צמצום אספקת הדלק לרצועה ועל הטלת שורה ארוכה של מגבלות ואיסורים על תושבי הרצועה, ולא רק על ממשלת החמאס. זאת, מאחר שהנחת היסוד הייתה כי "יש לראות את רצועת עזה כולה כיחידה טריטוריאלית אחת, לנוכח שליטת החמאס המלאה והאפקטיבית ברצועה כולה" (הודעת מזכיר הממשלה בסיכום ישיבת הממשלה מיום 15/6/2008).
3.4. סעיף 9 לחוק המימון אוסר, לצד ההעברה של רכוש לארגון טרור, גם ביצוע פעולה שיש בה "כדי לאפשר, לקדם או לממן ביצוע של מעשה טרור, או לתגמל בעבור ביצוע של מעשה טרור אף אם מקבל התגמול אינו מי שביצע את מעשה הטרור או התכוון לבצעו". החוק גם קובע, כי "די שיוכח כי עושה הפעולה היה מודע לכך שמתקיימת אחת האפשרויות האמורות אף אם לא יוכח איזו מביניהן" ואף קובע חזקה, הפועלת לרעתו של מי שעושה פעולה ברכוש כאמור, תוך מודעות לאפשרות קיומן של נסיבות כאמור.
החזקה ניתנת לסתירה רק אם הביא עושה הפעולה ראיה כי לא ידע כי פעולותיו עלולות "לאפשר, לקדם או לממן ביצוע של מעשה טרור".
לנוכח החלטת הקבינט, וההנחה העובדתית המקצועית, שלפיה יש לראות את רצועת עזה כיחידה אחת הנתונה לשליטת החמאס, מתבקשת מאליה המסקנה, כי כספים המועברים לרצועת עזה, עוברים – או, למצער, עלולים לעבור – לשליטתו האפקטיבית של החמאס. על המבקש לטעון, בניגוד להנחה שבבסיס החלטת הקבינט, כי לא כך הדבר, להראות כי מצא דרך מיוחדת להעביר כספים לעזה, באופן שלא יפלו לידי גורמי החמאס.
אם לא יעשה כן, הרי שהאישור להעברת כספים לרצועת עזה הוא בבחינת פעולה שיש בה כדי "לאפשר, לקדם או לממן ביצוע של מעשה טרור" ומשכך, הרי הוא נופל בגדריה של הוראת סעיף 9(א), וממילא כפוף גם ליתר הוראות סעיף 9, אשר מסדירות בפירוט את הדרך שבה יש לפעול, על מנת להימנע מן האחריות הפלילית המוטלת על מבצע הפעולה. למצער, מדובר בסיוע למימון טרור, כי הרי גורם המאפשר מעבר חופשי של הכסף המזומן בשטח ישראל, מאפשר גם את הגעתו ליישות הטרור שבעזה ונוטל סיכון ממשי כי הכסף ישמש למטרות טרור.

4. מזומנים, מטבעם, אינם ניתנים לאיתור ולמעקב. המעביר מזומנים ל"יישות העויינת" בעזה שבשליטת חמאס, כמי שמעביר כספים לחמאס
4.1. אם כן, האם ניתן לטעון כי העברות המזומנים, נשוא עתירה זו ועתירות נוספות, אל רצועת עזה, הנתונה לשליטת חמאס, נעשות באופן שאיכשהו עוקף את שליטת חמאס בעזה?
המשיבים טוענים, כפי שטענו גם בתשובות לעתירה הקודמת ובבג"צ 10528/08, כי המזומנים מיועדים לתשלום משכורותיהם של 78 אלף עובדי הרשות הפלשתינית המתגוררים ברצועת עזה. זאת, בצד טענה נפרדת, שונה לחלוטין ואף סותרת, שלפיה מועברים מזומנים לעזה מטעמים מוניטאריים, הנובעים מן העובדה שהמשק הפלשתיני בעזה מתנהל במטבע ישראלי.
ברי כי אם מטרת העברות המזומנים היא "תחזוקה" מוניטארית למשק הפלשתיני, כי אז אין המדובר בכספים המיועדים רק לתשלום משכורותיהם של "נאמני רמאללה" המתגוררים בעזה, אלא בכספים המיועדים להנעת המערכת הבנקאית בעזה כולה.
וכיצד מניעים את המערכת הבנקאית? מעבירים מזומנים לבנקים בעזה, לבנקים מסחריים, שבהם מחזיק כל מי שחפץ בכך חשבון בנק. כסף מזומן המועבר מבנק לבנק שייך, כידוע לכל, לבנק המקבל, והוא עושה בו כרצונו, לפי צרכיו המסחריים והבנקאיים. למשל, הוא ממלא את מכשירי הכספומטים שלו במזומנים, כדי שלקוחותיו יוכלו למשוך מזומנים מחשבונותיהם.
4.2. לו הועברו הכספים דנן בהעברות בנקאיות ישירות לחשבונותיהם האישיים של כל אותם 78 אלף "נאמני רמאללה" (ועל "נאמנותם" המפוקפקת של אלו עוד נעמוד בקצרה להלן), על מנת שיקבלו את משכורותיהם – ניחא. אך אנן עסקינן בהעברות מזומנים לבנקים, קרי: כספים בלתי ניתנים לזיהוי, לסימון או לייעוד למטרה פלונית.
הטוען מי מן המשיבים כי ניתן להבטיח שפלוני, בעל חשבון בבנק כלשהו בעזה, המושך מזומנים מכספומט עזתי, איננו איש חמאס?
שמא גילה מי מהם שיטה חדשנית למעקב אחר תנועות כספים במזומן?
4.3. ראוי להציג, בהקשר זה וחיזוק לאמור לעיל בסעיף 1.9, את תשובת לשכת שר הביטחון לפניית העותרת, שנתקבלה לאחרונה (רק אחרי הגשת עתירה זו), ולפיה, מדובר בכלל ב"העברות בנקאיות"! מוזר שלא בא זכרה של טענה ניצחת זו בתשובת המשיבים.
על השאלה מדוע נדרשה משאית "ברינקס" משוריינת כדי להעביר לעזה "העברה בנקאית", טרם השיבה לשכת המשיב 2.
פניית העותרת לשהב"ט ותשובת לשכתו – מצ"ב ומסומנים 4.
4.4. הנה כי כן, אין כל דרך להבטיח כי מזומנים המועברים לבנקים מסחריים ברצועת עזה, אינם מגיעים לידי גורמי חמאס. להיפך, השכל הישר מחייב להניח את ההיפך המוחלט. מזומנים המגיעים לגורמי חמאס, עשויים לשמש לתשלום משכורות לאנשי מנגנוני החמאס, לתשלום פיצויים ל"שאהידים", וסתם לרכישת נשק במנהרות ההברחה ברפיח. לפיכך, אישור להעברת מזומנים לעזה, הרי הוא "פעולה ברכוש שיש בה כדי לאפשר, לקדם או לממן ביצוע של מעשה טרור, או לתגמל בעבור ביצוע של מעשה טרור אף אם מקבל התגמול אינו מי שביצע את מעשה הטרור או התכוון לבצעו". וראוי לשוב ולהזכיר: החוק מסתפק בקיומה של מודעות להיתכנותה של אחת האפשרויות הללו.

5. חלק ניכר מן המזומנים המועברים לעזה מגיע, בפועל, לידי חמאס. לפיכך, העברת מזומנים לעזה הרי היא פעולה ברכוש טרור, המצריכה היתר על פי סעיף 9(ד) לחוק המימון
5.1. במקרה דנן, לא זו בלבד שמתחייבת ההנחה כי המזומנים עלולים להגיע לידיהם של אנשי חמאס – הנחה שחוק המימון מסתפק בה כדי להטיל אחריות (וחובות מעשיות הנגזרות ממנה), אלא העובדות המתפרסמות מפי הפלשתינים עצמם, הן שמוכיחות כי בפועל, אכן מגיעים המזומנים המועברים לעזה גם לידיים אחרות לגמרי מאלו של "נאמני רמאללה".
5.2. להלן רק מספר דוגמאות:
5.2.1. בין מקבלי המשכורות (אותם "נאמנים", שבנספח 4 מוגדרים כמי ש"אינם מצטרפים לפעולות הטרור של ארגון חמאס") נמצאים, בין השאר גם חברי המועצה המחוקקת הפלשתינית והשרים, מטעם חמאס, ביו"ש ובעזה, לרבות ראש ממשלת החמאס, איסמעיל הניה ובכיר החמאס מחמוד א-זהאר! אלו קיבלו, וממשיכים לקבל, את משכורותיהם מן הרש"פ, "ללא קשר להשקפותיהם הפוליטיות". כך הכריז שר ההסברה הפלשתיני, עוד ביולי 2007 (זמן לא רב אחרי השתלטות החמאס על רצועת עזה). דבריו פורסמו על ידי סוכנות הידיעות הפלשתינית הרשמית, מען .
5.2.2. ביום 28/10/2008 פורסמה בסוכנות הידיעות הפלשתינית הרשמית , מען, קריאה לכל "השוטרים ואנשי הביטחון" בעזה (כזכור – כולם אנשי חמאס) להגיע לבנקים ולסניפי הדואר כדי למשוך את המשכורות שהופקדו על ידי הרש"פ.
5.2.3. ביום 10/2/2009 (ארבעה ימים אחרי שאושרה העברת המזומנים האחרונה, נשוא עתירה זו, לבנקים בעזה), דיווחה סוכנות הידיעות הפלשתינית הרשמית , מען, כי עובדי הרש"פ בעזה הכריזו על שביתה, לאחר שלא קיבלו את שכרם.
5.2.4. ביום 16/2/2009, דיווחה סוכנות הידיעות הפלשתינית הרשמית , מען, בשם יו"ר איגוד עובדי המדינה הפלשתיניים, כי הרש"פ וראש ממשלתה, סלאם פיאד, הודיעו לו כי הרש"פ עושה כל שביכולתה כדי למלא בהקדם את התחייבויות השכר כלפי משרתי הציבור האזרחיים והצבאיים בגדה המערבית ובעזה. מאידך גיסא, בו ביום הכריז ארגון המורים כי ישבית את מערכת החינוך, לאחר שהמורים לא קיבלו את משכורותיהם.
5.2.5. אם מבקשים המשיבים – מטעמים מדיניים, בטחוניים, מוניטאריים או אחרים – להתיר את המשך העברתם של מאות מיליוני שקלים במזומן, כדי "לשלם את משכורותיהם של נאמני סלאם פיאד", כדי "למנוע את קריסת מערכת הבנקאות" בעזה או כדי לקיים את הוראות הסכמי הביניים הישראליים-פלשתיניים, יתכבדו נא ויפעלו על פי הפרוצדורה הקבועה בסעיף 9(ד) לחוק המימון: ישכנעו את שר האוצר בנחיצות המהלך, וזה, לאחר שיתייעץ בשני השרים האחרים, יחליט אם להתירו מראש, אם לאו.
5.3. אם סבורים המשיבים, ובפרט, המשיב 5, כי העברות כספים אלו אינן נופלות כלל לגדריו של חוק המימון, יואילו נא להסביר מדוע החליטו כל הבנקים המסחריים בישראל לחדול מכל פעילות מעין זו וממתן שירותים קורספונדנטים לבנקים בעזה, למרות שלכאורה ניתן להם היתר כללי כמשמעו בסעיף 9(ד)(1) לחוק המימון.
ואם העברות המזומנים הללו לבנקים מסחריים בעזה תמימות כל-כך, עד שאינן כפופות כלל להוראות חוק המימון, מדוע בכלל היו זקוקים הבנקים להיתר כזה מלכתחילה?!

6. בסיכומו של דבר, כל שמבקשת העותרת הוא שפעולה מנהלית, המוסדרת היטב בחוק ספציפי, תתבצע בהתאם להוראותיו, ולא במחשכים, באיזו אקס-טריטוריה נורמטיבית, שבה, כביכול, לית דין ולית דיין. רוצים המשיבים להעביר מאות מיליונים במזומן לחמאס בעזה "משיקולים מדיניים"? יתכבדו נא ויבצעו את פעולותיהם המנהליות כבמדינת חוק.

__ __
דן לנדאו, עו"ד יצחק בם, עו"ד

ב"כ העותרת