כלב תקף את החברה שלי ואת גור הכלבים שלנו. מדובר על כלב אמסטף שמועד לעניין, אשר היה משוחרר ללא קולר וללא רצועה וזמם. האם מישהו יודע על תקדימים בהם מצויין סכומים בהם זכו התובעים בתביעת נזיקין? מישהו יודע סדר גודל אותו אפשר לתבוע? לחברתי יש סימני נשיכות לא קלים אבל ככל הנראה לא ייגרם לה נזק קבוע. הכלב נפצע קשה והוא צולע אבל זה יעבור תוך שבוע שבועיים. מדובר בתביעה בה אנו רוצים לתבוע בעיקר כאב וסבל, עוגמת נפש וכו'. מישהו יודע סכומים בגדול? תקדימים? תודה!
אין לי בעיה בנושא עו"ד אני מסודר. הפסיקה מבחינה עקרונית גם מאוד לטובתינו. הקטע הוא שאנחנו לא יודעים כמה נפסק בעבר על מקרים דומים, חמורים יותר וחמורים פחות. הייתי שמח אם מישהו היה רושם אם הוא יודע על תקדימים והסכומים שנפסקו. חשוב לנו גם לדעת אם מדובר על תביעה של עד 15 אלף, דהיינו בית משפט לתביעות קטנות. או הרבה יותר, דהיינו שלום.
חיוב בעל כלב בנזקי ילד שנפגע ע"י הכלב כאשר נכנס לחצרו של בעל הכלב. חובת הזהירות של בעל מקרקעין. רשלנות תורמת של אם הילד לתקציר - מאגר סביר ע"א 326/88 ע"א 350/88
עידו צימרמן, קטין באמצעות אביו ואפוטרופסו הטבעי שמואל צימרמן
נגד
1. גבריאלוב דוד 2. ציון חברה לביטוח בע"מ
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
לפני השופטים ש' נתניהו, י' מלץ, א' מצא
ערעור וערעור שכנגד על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 12.4.88 בתיק ת.א. 1473/83 שניתן על ידי כבוד השופט טלגם
עו"ד גלס שושנה - בשם המערער עו"ד איצקוביץ - בשם המשיב מס' 1
פ ס ק - ד י ן
השופטת ש. נתניהו
עידו צימרמן - המערער בע"א 326/88 והמשיב בע"א 350/88 (להלן "עידו") - נפצע בראשו ממלתעותיו של כלב בוקסר של המשיב הראשון בע"א 326/88 שהוא המערער בע"א 350/88 (להלן "המשיב"). המשיבה השניה היא מבטחתו של המשיב לענין זה. עידו היה בעת המקרה ילד בן 4. היה זה בערב ל"ג בעומר ועידו התלווה אז לאחיו שהלך עם קבוצת חברים לקושש עצים למדורה. הכלב היה קשור למלונה בחצרו של המשיב, חצר המוקפת גדר שבו שער ובשער פשפש. לפי ממצאי הערכאה הראשונה אורך השרשרת היה כזה שלא אפשר לכלב להגיע עד לשער. משמע שעידו נכנס לחצרו של המשיב ושם התנפל עליו הכלב ופצעו. על עובדה זו, שהיתה שנויה במחלוקת בין הצדדים, אין עוד חולק.
הערכאה הראשונה פצלה את הדיון בתביעתם של עידו ושל אמו. תחילה דנה בשאלת האחריות ופסקה שהמשיב אחראי למלוא נזקיו של עידו ואילו באמו של עידו לא דבקה כל רשלנות. לאחר מכן דנה בשעור הנזק.
ערעורו של עידו מכוון כנגד סכום הפצויים שנפסקו לו. ערעורו של המשיב מכוון כנגד האחריות שהוטלה עליו במלואה ומבלי שתחויב גם אמו של עידו ברשלנות, וכן כנגד שעור הפצוי שנפסק לעידו בגין כאב וסבל.
האחריות
2. שני הצדדים הרחיבו את טענותיהם, זה בכה וזה בכה, על הוראת סעיף 40 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) המעבירה את נטל הראיה על הנתבע להוכיח שלא התרשל. הסעיף עוסק בנזק שנגרם על ידי חיית בר או חיה, שאינה חיית-בר, שהנתבע שהוא בעליה או הממונה עליה ידע, או חזקה עליו שידע, כי היא מועדת.
הערכאה הראשונה הסיקה ממידת הפגיעה הקשה בעידו כי המשיב ידע כי הכלב מועד. לענין זה מקובלת עלי טענת בא כח המשיב כי אין ליחס למשיב חכמה שלאחר מעשה וכי הידיעה צריכה להיות מראש, לא בדיעבד.
אך טעות זאת אינה מעלה ואינה מורידה במאומה לעניננו. כדי לקבוע שהמשיב ידע שהכלב הנו כלב מועד די היה בהודאת המשיב בסעיף 4(ד) לכתב הגנתו, כי המלונה נמצאת בחצר המוקפת בגדר מכל עבריה בגובה של כ-2 מ' כשבחזיתה שלט - "זהירות כלב נושך". אמצעי זהירות כאלה, שהמשיב טוען בכתב הגנתו שנקט בהם, מעידים כמאה עדים על כי המשיב ידע כי הכלב מהווה סכנה לבריות, ואם נותר עוד ספק בא תוכן השלט ומעיד על בעליו שיודע הוא שהכלב נושך. לפי דעתה של המשנה לנשיא לשעבר השופטת בן-פורת בע"א 448/83 קורנהויזר נ. מלך פד"י מ"ב (573 (2 בע' 580 גם אין צורך להוכיח שהכלב כבר נשך אדם ומסתפקים בראיה, דרך משל, שהוא נהג לפרוץ ממלונתו ונסה לנשוך (דעתה של המשנה לנשיא לשעבר בע"א 448/83 הנ"ל נהפכה בדיון הנוסף - ד"נ 15/88 פד"י מ"ד (89 (2 - מטעם אחר, לא בשאלת המועדות).
הודאה זו בכתב ההגנה של המשיב נעלמה ככל הנראה מהשופט המלומד שציין כי אינו יכול לקבוע אם היה שלט שמזהיר מפני כלב נושך.
3. חובת הזהירות הרגילה שבסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), שהפרתה מהווה רשלנות, חלה מאז תקון מס' 4 של הפקודה, כפי שמורה סעיף 36 לפקודה, גם על בעל מקרקעין או המחזיק בהם. ההבחנה בין האחריות כלפי מוזמן, כלפי בר רשות וכלפי מסיג גבול בוטלה, בכפוף לסייג לאחריות כלפי מסיג גבול, הכלול בסעיף 37.
כלפי מסיג גבול אין בעל המקרקעין, או מי שתופש בם, אחראי בשל מצבם של המקרקעין, תחזוקתם או תיקונם, אלא אם הוכיח הנתבע כי נכנס למקרקעין בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עולה.
4. לפי ממצאי הערכאה הראשונה, החצר היתה פרוצה במובן זה שדרך הפשפש שבשער יכול היה כל הרוצה בכך להכנס. נקבע עוד כי השער לא היה נעול ולכל היותר הוא היה קשור בחבל. נראה שהקשירה בחבל מתיחסת לדלת הפשפש ולא לשער שכן בהמשך נאמר כי דרך הפשפש יכול היה כל הרוצה בכך להכנס ובפועל גם נכנסו אנשים ועברו דרך החצר לאיטליז של המשיב שהיתה אליו גישה דרך החצר.
עוד נקבע כי המשיב ידע שילדים משוטטים בסביבה ומלקטים עצים (היה זה ערב ל"ג בעומר) ולפי עדותו, הוא הזהיר אותם עשר דקות לפני המקרה שלא להכנס לחצר ולא לקחת קרשים. עידו, כך נקבע, נפרד מהחבורה והאזהרה לא יכלה לתפוש לגביו.
בא-כח המשיב תוקף את הממצא שהשער לא היה נעול. הוא מפנה לעדויות שמהן משתמע כביכול אחרת. אך כל שנתן ללמוד מהן הוא כי השער היה סגור. ממילא אין חשיבות רבה לענין זה. אפילו היה שער החצר נעול, עדיין עומד הממצא שאפשר היה לעבור דרך דלת הפשפש.
סגירת הפשפש נעשתה רק על ידי קשירת חבל. כך מפי המשיב עצמו:
"שהפשפש היה סגור הייתי קושר אותו בחבל כדי שהילדים לא יוכלו להכנס. לא נעלתי במפתח."
וביום המקרה:
"הדלת היתה קשורה ועוד איך." אלא שהעובדות מדברות אחרת. עובדה היא שעידו נכנס לתוך החצר והגיע עד הכלב. עובדה נוספת היא, ועליה אין חולק, כי כשבא אביו של עידו לחלצו נמצא הפשפש פתוח. ברור איפא שאפילו, כגרסת המשיב, דלת הפשפש היתה קשורה בחבל, היתה זו קשירה בלתי יעילה שלא היה בה למנוע כניסת ילדים, ובודאי לא מבוגרים, לחצרו, ולהתקרב אל כלבו המועד. אין ראיה שמי מהילדים האחרים הוא שהתיר את הקשירה, אם היתה כזו. אדרבה, לפי האח, עידו נפרד בשלב זה מהילדים. מכאן שהוא נכנס לחצר בכוחות עצמו, ללא כל עזרה, מה שנוטה להראות שדלת הפשפש כלל לא היתה קשורה. הנטל הוא על המשיב להראות כי לא התרשל וכל ספק בענין זה פועל נגדו.
נסיונו של בא-כח המשיב ללמוד מהערכות זמן בהבדלים של דקות כי עידו טרם נפרד מקבוצת הילדים כשהמשיב הזהיר אותם שלא להכנס לקחת עצים, הוא נסיון דחוק. קשה לבנות מסקנה זו על עדות המשיב, כי הזהיר אותם עשר דקות לפני המקרה, המשולבת בעדות אחיו של עידו כי עידו נפרד מהחבורה חמש דקות לפני המקרה. בודאי כך כשנטל הראיה שלא התרשל מוטל על המשיב. מכל מקום, כשמדובר בילדים קטנים, ובודאי בילד כה קטן כמו עידו, אין די באזהרה בלבד, לא בשלט שאינם יכולים לקראו, אף לא בעל פה, אלא יש לנקוט באמצעי זהירות יעילים כדי למנוע מהם סכנה שנתן לצפותה.
5. המשיב ידע כי כלבו הוא כלב נושך. הוא ידע שצפויה ממנו סכנה לבריות. כדי למנוע סכנה זאת הוא הקיף את חצרו בגדר גבוהה ותלה בו שלט אזהרה. אך הוא גם ידע שלמרות זאת אנשים נוהגים לעבור בחצרו, ועובר למקרה הוא צפה את האפשרות שילדים יכנסו לחצר ואף הזהירם שלא יעשו כן. לא זו בלבד שהמשיב יכול וחייב היה לצפות את האפשרות שבני אדם יכנסו לחצרו ויהיו צפויים לסכנה מפני כלבו הנושך. הוא אף צפה זאת למעשה עובר למקרה. במצב זה חייב היה לנקוט באמצעים יעילים כדי למנוע כניסה לחצר ולא להסתפק, במקרה הנוח לו, בקשירה רופפת של דלת הפשפש שילד יכול לפתוח אותה.
6. עידו היה אמנם מסיג גבול. בא-כח המשיב טוען כי הוא נכנס כדי לגנוב עצים והרי זו גם עבירה פלילית וגם עולה ובנסבות אלה פטור המשיב מאחריות כלפיו לפי סעיף 37 לפקודה.
השופט המלומד סבר שסעיף זה המדבר באחריות הנובעת ממצב המקרקעין, החזקתם או תקונם, אינו חל בענינו של עידו הנובע מהמצאו של כלב מסוכן במקרקעין. אך לא כך עולה מהפסיקה. ראה ע"פ 186/80 יערי נ. מדינת ישראל פד"י ל"ה (769 (1 (פגיעה מרכבת על מסלת הברזל) וע"א 19/79 ,8/79 גולדשמיט נ. ארזי פד"י ל"ה (399 (3 (פגיעה מכבל פלדה לגרירת דאון, שגררה מכונית בשדה תעופה).
על פי סעיף 37, על התובע להוכיח שנכנס למקרקעין של הנתבע בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עולה. צדק השופט המלומד כי חזקה היא שקטין בן 4 לא התכוון לעבור עבירה או לעשות עולה.
ילד בגיל זה אינו נושא באחריות פלילית (ראה סעיף 13 לחוק העונשין תשל"ז-1977). גם אין לתבוע אותו בנזיקין (ראה סעיף 9(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). הטעם הוא שאינו מסוגל ליצור כוונה פלילית, כמו שאינו מסוגל להעריך ולצפות כי יגרום נזק לאחרים על ידי מעשיו (ראה י. אנגלרד יסודות האחריות בנזיקין בעריכת טדסקי פסקא 101 ע' 44). מאותו טעם עצמו אין רואים ילד מתחת לגיל 12 כמסתכן מרצון (סעיף 5(ג) לפקודה). עידו לא היה חייב לכן להוכיח שנכנס בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עולה. הדין כבר יוצר חזקה חלוטה כזו לגביו.
נכונה איפא החלטת הערכאה הראשונה כי המשיב נושא באחריות לנזקיו של עידו שנגרמו כתוצאה מרשלנותו.
7. הערכאה הראשונה קבעה כי אמו של עידו לא התרשלה במאומה. כך נמק זאת השופט המלומד:
"מדובר בשכונת מגורים והשטוט של חבורות ילדים כשבהם אחים בגילים שונים הוא תופעה נפוצה ואי אפשר למנוע אותה. אין בכך רשלנות כשהורים מניחים לילדם לשוטט בסביבת מגוריהם על המדרכה רק מפני ששכנם מחזיק כלב מסוכן בחצרו. החובה לדאוג שהמעבר מרשות הרבים אל סביבת הכלב יהיה מגודר לבטח היא חובתו של בעל הכלב, וההורים אינם צריכים להניח שסכנה כזו מזומנת לבנם המשחק על המדרכה בסביבה."
דברים אלה אינם מקובלים עלי. הורים אינם רשאים להתעלם מסכנה הצפויה לילדם ולחשוף אותו לסכנה זו רק מפני שמישהו אחר אחראי למנוע אותה. בנסבות מקרה זה יכולה היתה אמו של עידו וחייבת היתה לצפות את הסכנה לה היא חושפת את עידו כשהיא מרשה לו לצאת עם אחיו, המלווה בקבוצת חבריו, וללא השגחת מבוגר.
הוריו של עידו גרים מול ביתו של המשיב. הם ידעו שהמשיב מחזיק בחצרו כלב מסוכן קשור בשרשרת. אביו של עידו תאר את הכלב בעדותו ככלב מועד לפורענות שהיה מטרד של השכונה. הוא אף סבר שאורך השרשרת אליה היה קשור אפשר לכלב להגיע עד הפשפש. הם הרשו לעידו הקטן להתלוות לאחיו בן התשע שיצא לשחק בקבוצת חברים.
הובהר כי לא נתן היה לסמוך על אחיו שידאג לשלומו של עידו. הוא היה שקוע ככל הנראה בשיחה או במשחק עם חבריו ולא שם לב אל עידו עד אשר כעבור זמן מה שמע צעקות וראה את עידו מוטל והכלב על פניו. כך ספר בעדותו. זו דרכם של ילדים. על ההורים, שמי כמותם מכירים את ילדיהם, היה להיות ערים לכך.
אין אמנם ראיה מפורשת כי ההורים ידעו שדלת הפשפש לא היתה סגורה או קשורה כהלכה באופן שתמנע כניסה לחצר. עדות אביו של עידו כי "... באותו זמן היה השער הגדול סגור ורק הפשפש היה פתוח" יכולה להתפרש כמתיחסת רק למצב לאחר מעשה, כשבא לחלץ את הילד. בא-כח המשיב עצמו מדגיש זאת בסכומו כשהוא מבקש להראות שהשער היה נעול, ועל כך כבר דובר לעיל. אך כמי שגרים מול ביתו של המשיב חזקה על הורי עידו כי ראו וידעו כי אנשים נוהגים לעבור בחצרו של המשיב.
אמנם אביו של עידו הכחיש בעדותו כי כך נהגו, אך עדות זו לא נתקבלה על ידי הערכאה הראשונה אשר קבעה כי "... דרך הפשפש שבשער יכול היה כל הרוצה בכך להכנס ובפועל נכנסו אנשים ועברו דרך החצר לאיטליז של הנתבע שהיתה אליו גישה דרך החצר.
השער לא היה נעול ולא היתה בקרת על פתיחתו." בשלב הערעור לא חלק עוד בא כח עידו ואימו על כך והוא אף מאמץ ממצא זה, תוך צטוטו, בסכומיו.
דבר זה צריך היה להעמיד אותם על כך שהחצר אינה סגורה ומסוגרת ועל הסכנה שגם ילדים קטנים יוכלו להכנס לתוכה. מפני סכנה צפויה זו היה גם עליהם לנקוט בזהירות ולמנוע מעידו להסתובב במקום ללא השגחה יעילה. הם לא היו רשאים לעצום עיניהם לסכנה זו או לסמוך על כך שהמשיב יעשה את הדרוש למניעתה כשברור היה להם שאפשרות כניסה לחצר קימת, מה גם ולדעתם לא מנעה השרשרת מהכלב להגיע עד לפשפש.
מכל טענות הצדדים לענין הנזק מצאתי לנכון להתיחס רק לנושאים הבאים:
א. הפסד השתכרות הערכאה הראשונה החליטה לפסוק סכום גלובלי, בהתיחס לבסיס אחוזי הנכות הפסיכאטרית ותוך התחשבות בשיעור ההכנסה הממוצעת לפועל שכיר במונחים של יום פסק-הדין למשך 44 שנים מסיום השירות הצבאי.
החישוב על פי נתונים אלה ובהיוון מתאים הביא ל-33,200 ש"ח ליום פסק הדין. על אף זאת פסקה הערכאה הראשונה בפריט זה סכום כולל של 25,000 ש"ח בלבד, והנמוק: "בהתחשב בגילו ובהתפתחותו של הילד עד היום."
נכון עשתה הערכאה הראשונה כשהעריכה את הפסד ההשתכרות בסכום גלובלי שאותו העריכה, על סמך אותם נתונים שהיו בבסיס חשובה.
כשמדובר בקטין שעתידו לוטה בערפל קשה למצוא דרך מתאימה יותר לחישוב (וראה ד. קציר פצויים בשל נזק גוף מהדורה שניה פסקא 58 ע' 124 טכסט להערות שוליים 66 ו-67, ופסקאות 78 ע' 157 ו-89 ע' 174).
משחושב ההפסד כך לא ברור מדוע נוכה שעור נכבד מתוכו (כ25%) בהתחשב בגילו והתפתחותו של הילד. גילו הרי נלקח כבר בחשבון והתפתחותו עד שיגיע לגיל העבודה וממנו לגיל הפרישה עדיין היתה בגדר נעלם בעת מתן פסק הדין. באשר לנמוקו של השופט המלומד שסבר שהנכות תתן את אותותיה רק "בראשית דרכו ובזמן שנקבעת נקודת הזנוק של הילד", לא מצאתי לסברה זו בסיס בחוות הדעת הרפואית.
לעומת זאת לא מצאתי ממש בטענת בא-כח המשיב כי בחישוב ההפסד יש לכלול גם את הנכות בגין הצלקות. אין מאומה המצביע על כך כי נכות זו היא תפקודית.
לדעתי יש לקבל את הערעור בפריט זה ולהעמיד את הפסד ההשתכרות על סך 33,200 ש"ח נכון ליום פסק הדין של הערכאה הראשונה.
ב. הוצאות נתוחים פלסטיים הערכאה הראשונה לא פסקה מאומה בפריט זה.
לפי חוות דעת המומחה נגרמו לעידו מספר צלקות בפנים ובקרקפת. חלקן נתן להצר בנתוח, אם כי לא נתן להעלימן לגמרי. מחירו המשוער של הנתוח, לפי חוות הדעת, הוא כ-1500 דולר, כולל שני ימי אשפוז.
אין כל סבה שלא לפסוק לעידו סכום זה. את המעט שנתן לעשות כדי לשפר את מראה הצלקות ועם זאת אולי גם במעט את תחושת הכעור שהן גורמות לעידו, חייבים המשיבים לעשות. אינני סבורה, כטענתם, כי הדבר יצדיק הפחתת הפצוי שנפסק בשל כאב וסבל, שהוא מתון למדי בנסבות המקרה.
ג. הצמדת הפצוי בגין כאב וסבל הסכום שנפסק בפריט זה הוא -.15,000 ש"ח בצרוף רבית של 4% מיום הגשת התביעה. בפסק הדין נאמר עוד כי כל הסכומים שנפסקו ויפסקו ישאו רבית והפרשי הצמדה מיום פסק הדין ועד התשלום.
מהחיוב ברבית מיום הגשת התביעה מסיק בא-כח עידו כי הסכום שנפסק בגין כאב וסבל מערך ליום הגשת התביעה ולכן יש להצמידו כבר החל מאותו יום ולא רק מיום פסק הדין.
אין זה כך. אמנם בפסק הדין לא צוין לאיזה מועד מוערך הפצוי בפריט זה. כל שנתן להסיק מכאן הוא שהערכת פריט נזק זה, כמו יתר פריטי הנזק, נעשתה ליום פסק הדין. כך גם מקובל בפסיקה (ראה קציר שם פסקא 146 ע' 261-260 ופסקי הדין המאוזכרים שם בה"ש 12), ואילו את הרבית על הפצוי בגין נזק זה, שהחל להצטבר כבר ביום התאונה, אפשר לפסוק, כדי להקל על החישוב, החל מיום הגשת התביעה (ראה ע"א 58 ,552/72 חגיגי נ' חסן פד"י כ"ח (673 (1 בע' 678-677. כך אמנם פסקה הערכאה הראשונה.
לסכום
9. ערעור 350/88 מתקבל במובן זה שהמשיבה השניה בערעור זה, אמו של עידו, אחראית לנזקיו של עידו בשעור של 20% והמערער (המשיב בע"א 326/88) בשעור של 80% בלבד.
ערעור 326/88 מתקבל במובן זה שהפצוי בגין הפסד השתכרות יעמוד על 33,200 ש"ח, נכון ליום פסק-הדין של הערכאה הראשונה. על הסכומים שנפסקו יתוסף סכום של 1500 דולר של ארה"ב, על פי שער החליפין ביום התשלום, כפצוי על הוצאות נתוח פלסטי.
בכפוף לשנויים אלה תעמודנה כל הוראות פסק הדין של הערכאה הראשונה בעינן.
גירסת הדפסה
סגן המנהל
מפקח
עיתונאי מקוון
צל"ש
גולש אורח
בתגובה להודעה מספר 0
אני מציע לך לגשת לעו"ד העוסק בדיני נזיקין, הוא יפנה אותכם לקבלת חוו"ד רפואית מסודרת - זו תהווה אומדן לנזק.
אל תתמהמה בעניין זה, תנסה לקבל הצעת שכ"ט באחוזים.
מכתב זה והנלווה אליו, על אחריות ועל דעת הכותב בלבד
גולש אורח
בתגובה להודעה מספר 1
אין לי בעיה בנושא עו"ד אני מסודר. הפסיקה מבחינה עקרונית גם מאוד לטובתינו. הקטע הוא שאנחנו לא יודעים כמה נפסק בעבר על מקרים דומים, חמורים יותר וחמורים פחות.
הייתי שמח אם מישהו היה רושם אם הוא יודע על תקדימים והסכומים שנפסקו.
חשוב לנו גם לדעת אם מדובר על תביעה של עד 15 אלף, דהיינו בית משפט לתביעות קטנות. או הרבה יותר, דהיינו שלום.
מכתב זה והנלווה אליו, על אחריות ועל דעת הכותב בלבד
גולש אורח
בתגובה להודעה מספר 0
ע"א 350 ,326/88 - עידו צימרמן, קטין נ' גבריאלוב דוד ואח' . פ"ד מו(1), 353.
========================================
חיוב בעל כלב בנזקי ילד שנפגע ע"י הכלב כאשר נכנס לחצרו של בעל הכלב. חובת הזהירות של בעל מקרקעין. רשלנות תורמת של אם הילד
לתקציר - מאגר סביר
ע"א 326/88
ע"א 350/88
עידו צימרמן, קטין
באמצעות אביו ואפוטרופסו הטבעי
שמואל צימרמן
נגד
1. גבריאלוב דוד
2. ציון חברה לביטוח בע"מ
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
לפני השופטים ש' נתניהו, י' מלץ, א' מצא
ערעור וערעור שכנגד על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 12.4.88 בתיק ת.א. 1473/83 שניתן על ידי כבוד השופט טלגם
עו"ד גלס שושנה - בשם המערער
עו"ד איצקוביץ - בשם המשיב מס' 1
פ ס ק - ד י ן
השופטת ש. נתניהו
עידו צימרמן - המערער בע"א 326/88 והמשיב בע"א 350/88 (להלן "עידו") - נפצע בראשו ממלתעותיו של כלב בוקסר של המשיב הראשון בע"א 326/88 שהוא המערער בע"א 350/88 (להלן "המשיב"). המשיבה השניה היא מבטחתו של המשיב לענין זה. עידו היה בעת המקרה ילד בן 4. היה זה בערב ל"ג בעומר ועידו התלווה אז לאחיו שהלך עם קבוצת חברים לקושש עצים למדורה. הכלב היה קשור למלונה בחצרו של המשיב, חצר המוקפת גדר שבו שער ובשער פשפש. לפי ממצאי הערכאה הראשונה אורך השרשרת היה כזה שלא אפשר לכלב להגיע עד לשער. משמע שעידו נכנס לחצרו של המשיב ושם התנפל עליו הכלב ופצעו. על עובדה זו, שהיתה שנויה במחלוקת בין הצדדים, אין עוד חולק.
הערכאה הראשונה פצלה את הדיון בתביעתם של עידו ושל אמו. תחילה דנה בשאלת האחריות ופסקה שהמשיב אחראי למלוא נזקיו של עידו ואילו באמו של עידו לא דבקה כל רשלנות. לאחר מכן דנה בשעור הנזק.
ערעורו של עידו מכוון כנגד סכום הפצויים שנפסקו לו. ערעורו של המשיב מכוון כנגד האחריות שהוטלה עליו במלואה ומבלי שתחויב גם אמו של עידו ברשלנות, וכן כנגד שעור הפצוי שנפסק לעידו בגין כאב וסבל.
האחריות
2. שני הצדדים הרחיבו את טענותיהם, זה בכה וזה בכה, על הוראת סעיף 40 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) המעבירה את נטל הראיה על הנתבע להוכיח שלא התרשל. הסעיף עוסק בנזק שנגרם על ידי חיית בר או חיה, שאינה חיית-בר, שהנתבע שהוא בעליה או הממונה עליה ידע, או חזקה עליו שידע, כי היא מועדת.
הערכאה הראשונה הסיקה ממידת הפגיעה הקשה בעידו כי המשיב ידע כי הכלב מועד. לענין זה מקובלת עלי טענת בא כח המשיב כי אין ליחס למשיב חכמה שלאחר מעשה וכי הידיעה צריכה להיות מראש, לא בדיעבד.
אך טעות זאת אינה מעלה ואינה מורידה במאומה לעניננו. כדי לקבוע שהמשיב ידע שהכלב הנו כלב מועד די היה בהודאת המשיב בסעיף 4(ד) לכתב הגנתו, כי המלונה נמצאת בחצר המוקפת בגדר מכל עבריה בגובה של כ-2 מ' כשבחזיתה שלט - "זהירות כלב נושך". אמצעי זהירות כאלה, שהמשיב טוען בכתב הגנתו שנקט בהם, מעידים כמאה עדים על כי המשיב ידע כי הכלב מהווה סכנה לבריות, ואם נותר עוד ספק בא תוכן השלט ומעיד על בעליו שיודע הוא שהכלב נושך. לפי דעתה של המשנה לנשיא לשעבר השופטת בן-פורת בע"א 448/83 קורנהויזר נ. מלך פד"י מ"ב (573 (2 בע' 580 גם אין צורך להוכיח שהכלב כבר נשך אדם ומסתפקים בראיה, דרך משל, שהוא נהג לפרוץ ממלונתו ונסה לנשוך (דעתה של המשנה לנשיא לשעבר בע"א 448/83 הנ"ל נהפכה בדיון הנוסף - ד"נ 15/88 פד"י מ"ד (89 (2 - מטעם אחר, לא בשאלת המועדות).
הודאה זו בכתב ההגנה של המשיב נעלמה ככל הנראה מהשופט המלומד שציין כי אינו יכול לקבוע אם היה שלט שמזהיר מפני כלב נושך.
3. חובת הזהירות הרגילה שבסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), שהפרתה מהווה רשלנות, חלה מאז תקון מס' 4 של הפקודה, כפי שמורה סעיף 36 לפקודה, גם על בעל מקרקעין או המחזיק בהם. ההבחנה בין האחריות כלפי מוזמן, כלפי בר רשות וכלפי מסיג גבול בוטלה, בכפוף לסייג לאחריות כלפי מסיג גבול, הכלול בסעיף 37.
כלפי מסיג גבול אין בעל המקרקעין, או מי שתופש בם, אחראי בשל מצבם של המקרקעין, תחזוקתם או תיקונם, אלא אם הוכיח הנתבע כי נכנס למקרקעין בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עולה.
4. לפי ממצאי הערכאה הראשונה, החצר היתה פרוצה במובן זה שדרך הפשפש שבשער יכול היה כל הרוצה בכך להכנס. נקבע עוד כי השער לא היה נעול ולכל היותר הוא היה קשור בחבל. נראה שהקשירה בחבל מתיחסת לדלת הפשפש ולא לשער שכן בהמשך נאמר כי דרך הפשפש יכול היה כל הרוצה בכך להכנס ובפועל גם נכנסו אנשים ועברו דרך החצר לאיטליז של המשיב שהיתה אליו גישה דרך החצר.
עוד נקבע כי המשיב ידע שילדים משוטטים בסביבה ומלקטים עצים (היה זה ערב ל"ג בעומר) ולפי עדותו, הוא הזהיר אותם עשר דקות לפני המקרה שלא להכנס לחצר ולא לקחת קרשים. עידו, כך נקבע, נפרד מהחבורה והאזהרה לא יכלה לתפוש לגביו.
בא-כח המשיב תוקף את הממצא שהשער לא היה נעול. הוא מפנה לעדויות שמהן משתמע כביכול אחרת. אך כל שנתן ללמוד מהן הוא כי השער היה סגור. ממילא אין חשיבות רבה לענין זה. אפילו היה שער החצר נעול, עדיין עומד הממצא שאפשר היה לעבור דרך דלת הפשפש.
סגירת הפשפש נעשתה רק על ידי קשירת חבל. כך מפי המשיב עצמו:
"שהפשפש היה סגור הייתי קושר אותו בחבל כדי שהילדים לא יוכלו להכנס. לא נעלתי במפתח."
וביום המקרה:
"הדלת היתה קשורה ועוד איך." אלא שהעובדות מדברות אחרת. עובדה היא שעידו נכנס לתוך החצר והגיע עד הכלב. עובדה נוספת היא, ועליה אין חולק, כי כשבא אביו של עידו לחלצו נמצא הפשפש פתוח. ברור איפא שאפילו, כגרסת המשיב, דלת הפשפש היתה קשורה בחבל, היתה זו קשירה בלתי יעילה שלא היה בה למנוע כניסת ילדים, ובודאי לא מבוגרים, לחצרו, ולהתקרב אל כלבו המועד. אין ראיה שמי מהילדים האחרים הוא שהתיר את הקשירה, אם היתה כזו. אדרבה, לפי האח, עידו נפרד בשלב זה מהילדים. מכאן שהוא נכנס לחצר בכוחות עצמו, ללא כל עזרה, מה שנוטה להראות שדלת הפשפש כלל לא היתה קשורה. הנטל הוא על המשיב להראות כי לא התרשל וכל ספק בענין זה פועל נגדו.
נסיונו של בא-כח המשיב ללמוד מהערכות זמן בהבדלים של דקות כי עידו טרם נפרד מקבוצת הילדים כשהמשיב הזהיר אותם שלא להכנס לקחת עצים, הוא נסיון דחוק. קשה לבנות מסקנה זו על עדות המשיב, כי הזהיר אותם עשר דקות לפני המקרה, המשולבת בעדות אחיו של עידו כי עידו נפרד מהחבורה חמש דקות לפני המקרה. בודאי כך כשנטל הראיה שלא התרשל מוטל על המשיב. מכל מקום, כשמדובר בילדים קטנים, ובודאי בילד כה קטן כמו עידו, אין די באזהרה בלבד, לא בשלט שאינם יכולים לקראו, אף לא בעל פה, אלא יש לנקוט באמצעי זהירות יעילים כדי למנוע מהם סכנה שנתן לצפותה.
5. המשיב ידע כי כלבו הוא כלב נושך. הוא ידע שצפויה ממנו סכנה לבריות. כדי למנוע סכנה זאת הוא הקיף את חצרו בגדר גבוהה ותלה בו שלט אזהרה. אך הוא גם ידע שלמרות זאת אנשים נוהגים לעבור בחצרו, ועובר למקרה הוא צפה את האפשרות שילדים יכנסו לחצר ואף הזהירם שלא יעשו כן. לא זו בלבד שהמשיב יכול וחייב היה לצפות את האפשרות שבני אדם יכנסו לחצרו ויהיו צפויים לסכנה מפני כלבו הנושך. הוא אף צפה זאת למעשה עובר למקרה. במצב זה חייב היה לנקוט באמצעים יעילים כדי למנוע כניסה לחצר ולא להסתפק, במקרה הנוח לו, בקשירה רופפת של דלת הפשפש שילד יכול לפתוח אותה.
6. עידו היה אמנם מסיג גבול. בא-כח המשיב טוען כי הוא נכנס כדי לגנוב עצים והרי זו גם עבירה פלילית וגם עולה ובנסבות אלה פטור המשיב מאחריות כלפיו לפי סעיף 37 לפקודה.
השופט המלומד סבר שסעיף זה המדבר באחריות הנובעת ממצב המקרקעין, החזקתם או תקונם, אינו חל בענינו של עידו הנובע מהמצאו של כלב מסוכן במקרקעין. אך לא כך עולה מהפסיקה. ראה ע"פ 186/80 יערי נ. מדינת ישראל פד"י ל"ה (769 (1 (פגיעה מרכבת על מסלת הברזל) וע"א 19/79 ,8/79 גולדשמיט נ. ארזי פד"י ל"ה (399 (3 (פגיעה מכבל פלדה לגרירת דאון, שגררה מכונית בשדה תעופה).
על פי סעיף 37, על התובע להוכיח שנכנס למקרקעין של הנתבע בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עולה. צדק השופט המלומד כי חזקה היא שקטין בן 4 לא התכוון לעבור עבירה או לעשות עולה.
ילד בגיל זה אינו נושא באחריות פלילית (ראה סעיף 13 לחוק העונשין תשל"ז-1977). גם אין לתבוע אותו בנזיקין (ראה סעיף 9(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). הטעם הוא שאינו מסוגל ליצור כוונה פלילית, כמו שאינו מסוגל להעריך ולצפות כי יגרום נזק לאחרים על ידי מעשיו (ראה י. אנגלרד יסודות האחריות בנזיקין בעריכת טדסקי פסקא 101 ע' 44). מאותו טעם עצמו אין רואים ילד מתחת לגיל 12 כמסתכן מרצון (סעיף 5(ג) לפקודה). עידו לא היה חייב לכן להוכיח שנכנס בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עולה. הדין כבר יוצר חזקה חלוטה כזו לגביו.
נכונה איפא החלטת הערכאה הראשונה כי המשיב נושא באחריות לנזקיו של עידו שנגרמו כתוצאה מרשלנותו.
7. הערכאה הראשונה קבעה כי אמו של עידו לא התרשלה במאומה. כך נמק זאת השופט המלומד:
"מדובר בשכונת מגורים והשטוט של חבורות ילדים כשבהם אחים בגילים שונים הוא תופעה נפוצה ואי אפשר למנוע אותה. אין בכך רשלנות כשהורים מניחים לילדם לשוטט בסביבת מגוריהם על המדרכה רק מפני ששכנם מחזיק כלב מסוכן בחצרו. החובה לדאוג שהמעבר מרשות הרבים אל סביבת הכלב יהיה מגודר לבטח היא חובתו של בעל הכלב, וההורים אינם צריכים להניח שסכנה כזו מזומנת לבנם המשחק על המדרכה בסביבה."
דברים אלה אינם מקובלים עלי. הורים אינם רשאים להתעלם מסכנה הצפויה לילדם ולחשוף אותו לסכנה זו רק מפני שמישהו אחר אחראי למנוע אותה. בנסבות מקרה זה יכולה היתה אמו של עידו וחייבת היתה לצפות את הסכנה לה היא חושפת את עידו כשהיא מרשה לו לצאת עם אחיו, המלווה בקבוצת חבריו, וללא השגחת מבוגר.
הוריו של עידו גרים מול ביתו של המשיב. הם ידעו שהמשיב מחזיק בחצרו כלב מסוכן קשור בשרשרת. אביו של עידו תאר את הכלב בעדותו ככלב מועד לפורענות שהיה מטרד של השכונה. הוא אף סבר שאורך השרשרת אליה היה קשור אפשר לכלב להגיע עד הפשפש. הם הרשו לעידו הקטן להתלוות לאחיו בן התשע שיצא לשחק בקבוצת חברים.
הובהר כי לא נתן היה לסמוך על אחיו שידאג לשלומו של עידו. הוא היה שקוע ככל הנראה בשיחה או במשחק עם חבריו ולא שם לב אל עידו עד אשר כעבור זמן מה שמע צעקות וראה את עידו מוטל והכלב על פניו. כך ספר בעדותו. זו דרכם של ילדים. על ההורים, שמי כמותם מכירים את ילדיהם, היה להיות ערים לכך.
אין אמנם ראיה מפורשת כי ההורים ידעו שדלת הפשפש לא היתה סגורה או קשורה כהלכה באופן שתמנע כניסה לחצר. עדות אביו של עידו כי "... באותו זמן היה השער הגדול סגור ורק הפשפש היה פתוח" יכולה להתפרש כמתיחסת רק למצב לאחר מעשה, כשבא לחלץ את הילד. בא-כח המשיב עצמו מדגיש זאת בסכומו כשהוא מבקש להראות שהשער היה נעול, ועל כך כבר דובר לעיל. אך כמי שגרים מול ביתו של המשיב חזקה על הורי עידו כי ראו וידעו כי אנשים נוהגים לעבור בחצרו של המשיב.
אמנם אביו של עידו הכחיש בעדותו כי כך נהגו, אך עדות זו לא נתקבלה על ידי הערכאה הראשונה אשר קבעה כי "... דרך הפשפש שבשער יכול היה כל הרוצה בכך להכנס ובפועל נכנסו אנשים ועברו דרך החצר לאיטליז של הנתבע שהיתה אליו גישה דרך החצר.
השער לא היה נעול ולא היתה בקרת על פתיחתו." בשלב הערעור לא חלק עוד בא כח עידו ואימו על כך והוא אף מאמץ ממצא זה, תוך צטוטו, בסכומיו.
דבר זה צריך היה להעמיד אותם על כך שהחצר אינה סגורה ומסוגרת ועל הסכנה שגם ילדים קטנים יוכלו להכנס לתוכה. מפני סכנה צפויה זו היה גם עליהם לנקוט בזהירות ולמנוע מעידו להסתובב במקום ללא השגחה יעילה. הם לא היו רשאים לעצום עיניהם לסכנה זו או לסמוך על כך שהמשיב יעשה את הדרוש למניעתה כשברור היה להם שאפשרות כניסה לחצר קימת, מה גם ולדעתם לא מנעה השרשרת מהכלב להגיע עד לפשפש.
את רשלנות אמו של עידו הייתי מעריכה ב20%. הנזק
8. המומחים הרפואיים קבעו לעידו 10% נכות פסיכיאטרית ו10% נכות עבור צלקות מכערות.
מכל טענות הצדדים לענין הנזק מצאתי לנכון להתיחס רק לנושאים הבאים:
א. הפסד השתכרות הערכאה הראשונה החליטה לפסוק סכום גלובלי, בהתיחס לבסיס אחוזי הנכות הפסיכאטרית ותוך התחשבות בשיעור ההכנסה הממוצעת לפועל שכיר במונחים של יום פסק-הדין למשך 44 שנים מסיום השירות הצבאי.
החישוב על פי נתונים אלה ובהיוון מתאים הביא ל-33,200 ש"ח ליום פסק הדין. על אף זאת פסקה הערכאה הראשונה בפריט זה סכום כולל של 25,000 ש"ח בלבד, והנמוק: "בהתחשב בגילו ובהתפתחותו של הילד עד היום."
נכון עשתה הערכאה הראשונה כשהעריכה את הפסד ההשתכרות בסכום גלובלי שאותו העריכה, על סמך אותם נתונים שהיו בבסיס חשובה.
כשמדובר בקטין שעתידו לוטה בערפל קשה למצוא דרך מתאימה יותר לחישוב (וראה ד. קציר פצויים בשל נזק גוף מהדורה שניה פסקא 58 ע' 124 טכסט להערות שוליים 66 ו-67, ופסקאות 78 ע' 157 ו-89 ע' 174).
משחושב ההפסד כך לא ברור מדוע נוכה שעור נכבד מתוכו (כ25%) בהתחשב בגילו והתפתחותו של הילד. גילו הרי נלקח כבר בחשבון והתפתחותו עד שיגיע לגיל העבודה וממנו לגיל הפרישה עדיין היתה בגדר נעלם בעת מתן פסק הדין. באשר לנמוקו של השופט המלומד שסבר שהנכות תתן את אותותיה רק "בראשית דרכו ובזמן שנקבעת נקודת הזנוק של הילד", לא מצאתי לסברה זו בסיס בחוות הדעת הרפואית.
לעומת זאת לא מצאתי ממש בטענת בא-כח המשיב כי בחישוב ההפסד יש לכלול גם את הנכות בגין הצלקות. אין מאומה המצביע על כך כי נכות זו היא תפקודית.
לדעתי יש לקבל את הערעור בפריט זה ולהעמיד את הפסד ההשתכרות על סך 33,200 ש"ח נכון ליום פסק הדין של הערכאה הראשונה.
ב. הוצאות נתוחים פלסטיים הערכאה הראשונה לא פסקה מאומה בפריט זה.
לפי חוות דעת המומחה נגרמו לעידו מספר צלקות בפנים ובקרקפת. חלקן נתן להצר בנתוח, אם כי לא נתן להעלימן לגמרי. מחירו המשוער של הנתוח, לפי חוות הדעת, הוא כ-1500 דולר, כולל שני ימי אשפוז.
אין כל סבה שלא לפסוק לעידו סכום זה. את המעט שנתן לעשות כדי לשפר את מראה הצלקות ועם זאת אולי גם במעט את תחושת הכעור שהן גורמות לעידו, חייבים המשיבים לעשות. אינני סבורה, כטענתם, כי הדבר יצדיק הפחתת הפצוי שנפסק בשל כאב וסבל, שהוא מתון למדי בנסבות המקרה.
ג. הצמדת הפצוי בגין כאב וסבל הסכום שנפסק בפריט זה הוא -.15,000 ש"ח בצרוף רבית של 4% מיום הגשת התביעה. בפסק הדין נאמר עוד כי כל הסכומים שנפסקו ויפסקו ישאו רבית והפרשי הצמדה מיום פסק הדין ועד התשלום.
מהחיוב ברבית מיום הגשת התביעה מסיק בא-כח עידו כי הסכום שנפסק בגין כאב וסבל מערך ליום הגשת התביעה ולכן יש להצמידו כבר החל מאותו יום ולא רק מיום פסק הדין.
אין זה כך. אמנם בפסק הדין לא צוין לאיזה מועד מוערך הפצוי בפריט זה. כל שנתן להסיק מכאן הוא שהערכת פריט נזק זה, כמו יתר פריטי הנזק, נעשתה ליום פסק הדין. כך גם מקובל בפסיקה (ראה קציר שם פסקא 146 ע' 261-260 ופסקי הדין המאוזכרים שם בה"ש 12), ואילו את הרבית על הפצוי בגין נזק זה, שהחל להצטבר כבר ביום התאונה, אפשר לפסוק, כדי להקל על החישוב, החל מיום הגשת התביעה (ראה ע"א 58 ,552/72 חגיגי נ' חסן פד"י כ"ח (673 (1 בע' 678-677. כך אמנם פסקה הערכאה הראשונה.
לסכום
9. ערעור 350/88 מתקבל במובן זה שהמשיבה השניה בערעור זה, אמו של עידו, אחראית לנזקיו של עידו בשעור של 20% והמערער (המשיב בע"א 326/88) בשעור של 80% בלבד.
ערעור 326/88 מתקבל במובן זה שהפצוי בגין הפסד השתכרות יעמוד על 33,200 ש"ח, נכון ליום פסק-הדין של הערכאה הראשונה. על הסכומים שנפסקו יתוסף סכום של 1500 דולר של ארה"ב, על פי שער החליפין ביום התשלום, כפצוי על הוצאות נתוח פלסטי.
בכפוף לשנויים אלה תעמודנה כל הוראות פסק הדין של הערכאה הראשונה בעינן.
בהתחשב עם התוצאות אין חיוב בהוצאות.
השופט י. מלץ
אני מסכים.
השופט א. מצא
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת נתניהו.
ניתן היום, י"ב בטבת תשנ"ב (19.12.91).
מכתב זה והנלווה אליו, על אחריות ועל דעת הכותב בלבד
גולש אורח
בתגובה להודעה מספר 3
כאלה תקדימים בדיוק אני מחפש רק עם נזק קטן מעט יותר. אם מישהו יודע על עוד תקדימים אני מאוד מאוד אודה לו.
מכתב זה והנלווה אליו, על אחריות ועל דעת הכותב בלבד