רשלנות הסברתית  

ביהמ"ש העליון פסק, כי משקבע ביהמ"ש המחוזי, שהרופא המשיב לא סיפר למנותח המערער, על כוונתו לבצע ניתוח לכריתת קונכיות האף, בנוסף לניתוחים האחרים שעבר באף - הרי ממילא לא קיבל הסכמה לניתוח זה. לפיכך לא היה מקום להחיל על המקרה את דוקטרינת "ההסכמה מכללא".

הסכמה מדעת והיקף חובת הגילוי

השופטת ד. דורנר ציינה, כי אין חולקים על כך שרופא חייב לקבל את הסכמת המטופל לטיפול, תוך שהרופא נדרש למסור למטופל מידע רפואי בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול. המטופל זכאי שלא יינתן לו טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת. כלומר, לאחר קבלת המידע הרפואי הדרוש מן הרופא. חובה זו אינה מוחלטת, ובמקרים קיצוניים אין דרישה לקבל הסכמה מן המטופל נוכח מצבו הנפשי או הפיזי, או אם הגילוי עשוי לגרום לו לנזק של ממש.

אף אין דרישה לקבלת הסכמת המטופל לטיפול מסוים, אם תוך כדי טיפול מוסכם אחר, מתעורר צורך, שלא היה סביר לצפותו מראש, בטיפול המסוים כטיפול נוסף. אך זאת, רק אם הטיפול הנוסף דרוש למניעת סכנה חמורה למטופל, או, למצער, אינו מעמיד את המטופל בסיכונים נוספים על הסיכונים שעליהם נמסר לו.

אולם, אלה הם המקרים היוצאים מן הכלל. שכן, מטבע הדברים, טיפול נוסף משנה את המאזן של סיכויים כנגד סיכונים, שאותו שוקל כל מטופל לצורך קבלת החלטה על הסכמה לקבל את הטיפול שהוצע לו. גישה מרחיבה, הגוזרת הסכמה מכללא של המטופל, לכל טיפול שלדעת הרופא דרוש להשגת מטרת הריפוי - תשלול למעשה את חובת גילוי המידע המוטלת על הרופא. יתרה מזו: זכותו של המטופל לאוטונומיה על גופו מזכה אותו לקבל מידע על הסיכויים והסיכונים של הטיפול הנוסף גם אם הסיכונים שבטיפול זה אינם שונים במהותם מאלו שבטיפול שלגביו כבר נתן המטופל את הסכמתו.

החריג המשחרר את הרופא מחובת גילוי המידע בעניין הטיפול הנוסף - על בסיס הסכמת המטופל לטיפול המקורי - מותנה איפוא בכך שהטיפול הנוסף לא היה צפוי באופן סביר. .

ככל שהניתוח או הטיפול אינו מיועד למנוע סכנה מיידית, וככל שניתן לדחות את הטיפול בלי להחמיר את המצב, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידיעתו, כך חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר..

על-כן נפסק, כי על מנתח שהחליט תוך כדי הניתוח לשנות את התוכנית בדרך המגדילה את הסיכונים, מוטל היה "להפסיק את הניתוח" כדי לשקול דרך טיפול אלטרנטיבית אפשרית, ואף להזהיר את המטופלת מפני הסיכונים של הניתוח הנוסף. ראו ע"א ‎253/85) .

בפסיקה הישראלית נקבע סטנדרט גילוי גבוה ביותר, אף יותר מאשר זה שנקבע בפסיקה האמריקנית, הגורסת כי רופא יוצא ידי חובתו אם הוא מוסר למטופל מידע על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת. אלא, נקבע סטנדרט גילוי גבוה יותר, המבוסס על צרכי המטופל כאדם סביר.

המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו איפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע. הכלל הוא, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול.

‎כיום, חובת הגילוי, לרבות היקף החובה והחריגים לה, מעוגנים בחוק זכויות החולה, תשנ"ו‎1996- (להלן: חוק זכויות החולה). חוק זה, הגם שאינו חל על הניתוח בענייננו שבוצע לפני שנחקק החוק משקף עקרונות שהתגבשו בפסיקה עוד קודם לכן. בחוק זכויות החולה, בכפיפות לחריגים המפורטים בו, נאסר על מתן טיפול רפואי ללא הסכמה מפורשת - ככלל, בכתב, ובמקרי חירום בעל-פה או בהתנהגות, ואף זאת בתנאי שדבר ההסכמה יתועד, ככל האפשר, בסמוך לאחר מעשה. ראו סעיפים ‎13(א), ‎14, ו‎15- לחוק זכויות החולה. להוציא מקרים חריגים המתייחסים לטיפול דרוש בלתי-צפוי, נדרשת הסכמה מפורשת ומדעת של החולה לכל טיפול וטיפול.

מהם פרטי המידע הנדרשים על-ידי מטופל לגיבוש הסכמה מדעת? סעיף ‎13(ב) לחוק זכויות החולה מפרט פרטי מידע המהווים אינדיקציה לתוכנו של מבחן צורכי המטופל שנקבע בפסיקה. ( האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל; תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע; הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות; סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי; עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני).

ואכן, הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד שני. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו, גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר. כן סביר הוא, כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עימו כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם ודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה. הזיקה בין פרטי המידע הרלוואנטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש, ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר.

‎לדעת השופטת דורנר, ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי - שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח-חיים רגיל - נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, בנוסף להתייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים. זאת, גם אם סיבוכים אלו נדירים.

(דרישה נרחבת זאת מתחייבת במיוחד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב - אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית - ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים.)

מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה כלל, או ללא קבלת הסכמה מדעת, הכרוך בהפרה של הרופא את חובת הגילוי המוטלת עליו, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות. זאת גם אם לא מוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין מתן ההסכמה. אם לא הוסברו לו הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות והבדיקה תיחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין.
. . עוולת תקיפה, המבוצעת בדרך הנ"ל, מזכה בפיצויים גם אם לא הוכח כי המטופל לא היה נותן את הסכמתו לו הוזהר מפני הסיכונים.

היחס בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות טרם הוכרע בפסיקה הישראלית, אך בספרות המשפטית הוצבע על הצורך בהחלפת עוולת התקיפה - המשקפת התנהגות אנטי-חברתית - בעוולת רשלנות, שנטען כי היא המבטאת נכונה את מעשה הנזיקין של הפרת חובת הגילוי על-ידי הרופא המטפל. עצם הפגיעה באוטונומיה של האדם, בשל הפרת חובת הגילוי, הוכרה כמעשה רשלני המזכה בפיצויים בשל עוגמת-נפש. יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר-פיצוי בדיני הנזיקין.

השיקולים במקרים מן הסוג שבפנינו תומכים במסקנה כי יש להכיר בזכותו של הניזוק לפיצוי על נזק לא ממוני שנגרם לו. אין חולק, כי המזיק - מי שאחראי למתן טיפול - יכול לצפות, כעניין שבעובדה, את הנזקים הכרוכים בעצם הפגיעה בזכותו היסודית של החולה לאוטונומיה אם לא יינתן לו המידע הנחוץ לו לצורך הכרעה אם לקבל טיפול.

יש מקום להכיר בחובה לפצות את החולה על פגיעה זו.

הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, במקום שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול הרפואי, הוא נמוך יחסית. מנגד, במקום שמוכח כי המטופל לא היה נותן את הסכמתו לקבלת הטיפול שגרם לו לנזק אילו קיבל את המידע הדרוש, זכאי הוא לפיצוי בגין כל רכיבי הנזק שנגרמו לו כתוצאה מאותו טיפול.

הקשר הסיבתי

‎הקשר הסיבתי בהתרשלות הינו אך קשר סיבתי עובדתי. שכן, כידוע, אחריותו של מזיק בעוולה של התרשלות, שגרימת הנזק בעטייה היא אחת מיסודות העוולה, מותנית בהיות הנזק צפוי. (סעיף ‎36 לפקודת הנזיקין) במקרה זה, היקף חובת הגילוי משקף את ההנחה, כי המזיק, הרופא המטפל, חייב היה לצפות כי המטופל עשוי היה שלא לתת את הסכמתו לטיפול הרפואי המוצע אילו קיבל המטופל את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו. על-כן, הרופא עצמו יהיה אחראי לנזק שייגרם כתוצאה מאותו טיפול שבוצע ללא הסכמה מדעת של המטופל. ואילו הקשר הסיבתי המשפטי בין האשם לבין הנזק מתקיים כאשר המעוול יכול היה לצפות כי כתוצאה ממעשהו ייגרם נזק. קיימת איפוא חפיפה בין הציפיות לנזק בה מותנית עצם האחריות לבין הציפיות שבה מותנה קיומו של הקשר הסיבתי המשפטי.

‎הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה על-פי מאזן ההסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש. זהו מצב היפותטי, שהוכחתו אינה פשוטה. בפסיקה הובעה דעה, כי כאשר לא ניתן להכריע בשאלה זו על-יסוד מאזן ההסתברויות, תיקבע מידת האחריות, ובעקבות זאת ייפסק שיעור הנזק היחסי, על-יסוד הערכת שיעור הסיכוי לקיומו של הקשר הסיבתי.

במקרה זה, קבע ביהמ"ש המחוזי, שהרופא המשיב לא סיפר למנותח המערער, על כוונתו לבצע ניתוח לכריתת קונכיות האף, בנוסף לניתוחים האחרים שעבר באף - הרי ממילא לא קיבל הסכמה לניתוח זה. לפיכך לא היה מקום להחיל על המקרה את דוקטרינת ההסכמה מכללא. אף ממצאו של בית-המשפט המחוזי בדבר אי-מתן הסבר לניתוח יישור מחיצת האף, שעליו נודע למערער באקראי מפי אשת הרופא המשיב, מוביל למסקנה כי גם לגבי רכיב זה של הניתוח לא ניתנה הסכמה מדעת.

על רקע זה, הודאת הרופא המשיב כי לא הזהיר את המנותח המערער מפני התקפי דימום בשל נדירותו של סיבוך זה, התומכת בעדות המערער שסיפר כי אומנם לא הוזהר מפני הסיבוך, מובילה למסקנה שהמשיב הפר את חובת הגילוי. שכן, הניתוח שהציע המשיב למערער לא היה חיוני. הפוליפים לא הפריעו למערער בתפקודו היומיומי, ואף לא מנעו ממנו לעסוק בפעילות גופנית. הימצאות הפוליפים גרמה למערער אך לאי-נוחות. מטרת הניתוח הייתה איפוא לשפר את איכות חייו של המערער בלבד. לכך נוספו סיכויי ההצלחה הנמוכים של הניתוח, כך שעל הרופא המשיב היתה מוטלת חובה להזהיר את המערער לא רק על אפשרות בשיעור של ‎0.5% של דימום כבד שיתרחש כעשרה ימים לאחר הניתוח, אלא גם על עצם הסיכון לדימום כבד מייד לאחר הניתוח. הדימום שהתרחש עשרה ימים לאחר הניתוח חייב אשפוז ומתן עירוי של שש מנות דם, שכשלעצמו חשף את המטופל לסיכונים.

נפסק, כי הרופא המשיב הפר את חובת הגילוי שהיתה מוטלת עליו, הפרה המהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של רשלנות.

המערער, כאדם סביר, לא היה מסכים לניתוח המורחב, שכאמור סיכויי הצלחתו נמוכים, אילו הוזהר מפני הדימומים הכבדים. לו ידע המערער שבנוסף לסיכונים הרגילים שבכל ניתוח, המבוצע בהרדמה כללית, קיימת גם אפשרות של ‎0.5% לדימום כבד, וזאת בניתוח שסיכויי הצלחתו נמוכים ושקיימת לו חלופה של טיפול שמרני - הדעת נותנת שהן על-פי ניסיונו שלו והן כאדם סביר, היה מעדיף לשוב ולנסות טיפול שמרני, למצער בטרם הסתכנות בניתוח שני.

לפיכך התקבל הערעור, ונקבע כי הדימום שנגרם למערער נגרם עקב הפרת המשיב את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליו. הדיון יוחזר לבית-המשפט המחוזי לקביעת שיעור הנזק.

השופט י' טירקל הוסיף וציין, כי לדעתו אין ללמוד מהגדרתו של ניתוח כ"אלקטיבי" כי מדובר בניתוח קל, או בניתוח שאינו הכרחי, ואין בהגדרתו בתור שכזה כדי להטיל על הרופא חובת הסבר "מוגברת". לפי המשמעות המקובלת ניתוח "אלקטיבי" הוא "ניתוח שאינו דחוף, הנתון לבחירתו או החלטתו של הרופא המטפל או של המטופל". לדעת השופט י. טירקל, השיקול המכריע לענין חובת ההסבר, הוא מידת הסיכון שיש בניתוח וטיב הסיכון. (כך, למשל, אם עלול הניתוח לסכן את חייו של המנותח או לפגוע פגיעה חמורה באבר מאברי גופו, או לגרום לתוצאות חמורות דומות, הרי אפילו קטן או מזערי הסיכוי שהסיכון יתממש, יש להסבירו למטופל). אולם, גם כאשר מדובר בניתוח "קל" שתוצאותיו עלולות להשפיע על אורח חייו, עבודתו, או משפחתו של המטופל המסוים, ואפילו על ידי גרימת "אי נוחות גרידא", יש להסביר למטופל את התוצאות האפשריות.

(אינו דומה, לדוגמא, "טינטון" באזנו של מסגר או נפח, העובד בסביבה רועשת, ל"טינטון" באזנו של אדם שעבודתו מצריכה ריכוז ומחשבה (השוו מעשה היתוש "שנכנס בתוך חוטמו והיה נוקר את מוחו והולך - - -" (בראשית רבה, י', ה; בבלי גיטין, נ"ו, ע"ב). חובת הרופא לספק לחולה את המידע שבידו, באשר לטיפול הניתן לו ולתוצאותיו האפשריות 'נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא ובית החולים חייבים לחולה. היא נגזרת מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של אדם והמבטאת את כבודנו כאדם (רא"ע ‎1412/94, פ"ד מט(‎2) 519).

אכן, חובת הגילוי המוטלת על רופא אינה מוחלטת ולא תמיד היא משתרעת על כל פרטי המידע הרפואי אך מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת (בע"א ‎4384, פ"ד נא(‎2) 171, 182).

לפיכך, משלא אמר הרופא המשיב למנותח המערער מראש, כי ייעשה בו גם ניתוח לכריתת קונכיות האף ולא קיבל את הסכמתו לניתוח זה, פגע באוטונומיה של המערער. כך בא הדבר בגדר עוולות של תקיפה ושל רשלנות.)

לדעת השופטת מ' נאור, ככל שהניתוח פחות דחוף כך נקפיד יותר עם הרופא ונדרוש ממנו מתן מלוא המידע, לרבות אזהרה בעניין סיבוכים אפשריים, גם אם נדירים הם. כן נדרוש ממנו להציע למטופל אלטרנטיבות לניתוח - ככל שהן קיימות, ונאפשר למטופל לשקול את האלטרנטיבות בשובה ונחת. הקפדה יתרה נקפיד עם הרפואה הפרטית. ברפואה הפרטית קיים, לעיתים, ניגוד עניינים מובנה בין השאיפה המסחרית להרבות בניתוחים לבין האינטרס של המטופל. השאיפה להרבות בניתוחים נלמדת, לעיתים, מעצם הפרסום המציע לציבור הרחב לעבור ניתוחים שונים. כדי להקהות את עוקצו של ניגוד העניינים יש להעמיד את המטופל על הסיכונים והסיכויים שבניתוח המוצע, לרבות החלופה שלא לבצע כלל ניתוח על סיכוייה וסיכוניה.