עם סמכות ובלי אחריות, שופטי העליון הם אלו שגרמו לכלכלה נזק אדיר  

מכתב הכלכלנים טען ש"קיומו של כוח פוליטי רב בידי הקבוצה השלטת, הוא גורם עיקרי לנחשלות כלכלית". הם צדקו באבחנה אבל טעו בכתובת. מי שמחזיק בכוח כזה הוא דווקא בית המשפט העליון

מאת רוני איתן ד׳ בשבט ה׳תשפ״ג (26/01/2023 12:42)

אז אחרי עצומת המשפטנים, מחאת ההייטקיסטים ושביתת המקעקעים (כן, היה דבר כזה) כנגד הרפורמה המשפטית, אתמול (ד') התבשרנו על עצומה נוספת – עצומת הכלכלנים, אשר טוענים שקידום הרפורמה במערכת המשפט יגרום פגיעה קשה לכלכלת ישראל. לאזהרות מפני הרפורמה הצטרף נגיד בנק ישראל, והמהומה סביב המשמעויות הכלכליות של התוכנית המשפטית חצו את הים, והגיעו עד לסוכנות הדירוג S&P שהביעה את דאגתה מהשפעת הרפורמה על יציבות כלכלת ישראל.

אבל ישאל את עצמו הקורא המתעניין, מה הבעיה הכלכלית הקונקרטית שתיגרם מהרפורמה המשפטית? קשה להבין. בשיח הציבורי הטוויטרי עולה הטענה ש"בלי בג"צ חזק, מי יעצור פגיעה בזכות הקניין" שהפך להיות המקבילה של איש הקש הנדוש שבלי בג"צ מי ימנע את הרג הג'ינג'ים.

אך בעצומה של אנשי הכלכלה המכובדים מצוינת טענה אחת מרכזית, לפיה "קיומו של כוח פוליטי רב בידי הקבוצה השלטת, בלא איזונים ובלמים חזקים, הוא גורם עיקרי לנחשלות כלכלית". אני הקטן אוסיף שנכון. גוף שלטוני חזק שמחזיק בכוח בלתי מוגבל עלול לפגוע בכלכלה, אולם אין צורך לפנות למחוזות הדמיון, כי גוף שלטוני ללא איזונים ובלמים הוא בדיוק המצב בו אנו מצויים כבר כעת, והגוף המדובר הוא דווקא בית המשפט העליון.

החרב והארנק הציבורי
בית המשפט העליון נוטה להתעלם באופן תדיר מהמשמעויות הכלכליות של החלטותיו. ביותר מפסק דין אחד התייחס בית המשפט העליון בביטול לטענות על השפעות רוחב כלכליות אפשריות של פסק דין מסוים, כאשר ערך שלדעתו חשוב יותר מכסף, היה מכריע יותר. בית המשפט העליון נוהג באופן קבוע להוכיח שאומנם אין לו ארנק וחרב, אבל גישה לארנק הציבורי? מתי שרק צריך. אבל דומה שאין עוד מקרה בו בית המשפט העליון שנבנה בדמותו של ברק התעלם מהשפעות החלטותיו על הפעילות הכלכלית, והתעקש להמשיך בעמדתו גם כשהחל להתברר הנזק, כמו סאגת פסק דין אפרופים והדרך בה יש לפרש חוזה, ונראה שלא סתם בחר שר האוצר להזכיר את פסק הדין הנ"ל כשדיבר על חוסר הוודאות הכלכלי שיוצרות פסיקות העליון במסיבת העיתונאים בה השתתף עם ראש הממשלה ושר החוץ.

פסק דין אפרופים עוסק בנושא שעלול להישמע משעמם, אך הוא קריטי. כיצד יש לפרש חוזה? עד אפרופים השיטה המקובלת הייתה הגישה הדו שלבית – קודם נקרא את לשון החוזה. לשון החוזה מובנת וחד משמעית? מצוין! זאת המשמעות שמחייבת את הצדדים. מטרתו של החוזה הוא לתת לצדדים ודאות לגבי התחייבויותיהם ההדדיות, ואם ההתחייבויות ברורות, כל אחד מהצדדים יודע מהן הזכויות והחובות שמגיעות לו מאותו החוזה. אבל מה נעשה במקרה בו לשון החוזה אינה חד משמעית? אז, ורק אז, ננסה להבין למה הצדדים התכוונו כשחתמו על החוזה, באמצעות ההבנה מה הייתה מטרת החוזה ומה היו הנסיבות שאפפו את החתימה.

בפסק דין אפרופים (שמה של חברת בניה שבנתה דירות בימי העלייה הגדולה של שנות ה-90) ביטל אהרון ברק את המבחן הדו שלבי. בכל חוזה שמגיע לבחינה משפטית, מיד, יהיה החוזה חד משמעי וברור ככל שיהיה, אם נצליח להוכיח שהצדדים התכוונו למשמעות שונה ממה שנאמר בו באמצעות ראיות חיצוניות, כוונת הצדדים תגבר על לשון החוזה המפורשת. או בניסוחו של ברק – "בעימות בין לשון החוזה לבין כוונת עושיו – יד האחרונה על העליונה." במבט ראשון, פסק הדין נראה הגיוני והגון מאוד – אם ידוע לנו שהצדדים התכוונו לתוצאה אחרת ממה שכתוב בחוזה, למה להיצמד לפורמליסטיקה? אם זה מה שהצדדים רצו, אך טבעי שזה מה שיכריע, ולא כמה מילים על דף שאולי נוסחו בהיסח הדעת באופן שונה.

אולם, המשמעות של פסק הדין הייתה אדירה, ושלילית מאוד. אם לא משנה כמה ברור יהיה נוסח החוזה, יתכן שבבית המשפט תתקבל תוצאה שונה, כיצד יכולים צדדים שמתקשרים בחוזה לקבל ודאות על מה הם חותמים? ויותר גרוע מכך – אם לשון החוזה אינה סוף פסוק, מה מונע מצד שאינו רוצה לקיים את חובותיו מלגרור את הצד השני להליך משפטי, בתקווה שבית המשפט יכריע שכוונתו הייתה שונה? פסק דין אפרופים הפך את החוזה בדין הישראלי, הכלי הבסיסי ביותר לקיומה של פעילות כלכלית מוסדרת, לרולטה רוסית, בה לא ניתן לדעת מה תהיה התוצאה המשפטית. והאכיפה, במקום שתהיה פשוטה, מהירה וחד משמעית הפכה לסאגה בה גם הצדדים מנסים להוכיח באותות ובמופתים שאומנם כתוב בחוזה X, אך כוונתם הייתה בכלל Y, או שגם אם לא זאת הייתה כוונתם, ראוי היה שתהיה כזאת. מהר מאוד מדינת ישראל הפכה לגן עדן למפירי חוזים, ולגיהנום למי שמבקשים לאוכפם. בתי המשפט, העמוסים גם כך, התמלאו בתיקים בהם צדדים מתווכחים במשך שנים בקשר לכוונה האמיתית והנסיבות החיצוניות שהיו סביב מועד חתימת החוזה ביניהם. כתוצאה מכך, לפי הבנק העולמי, הידרדרה מדינת ישראל לעשיריה התשיעית בעולם במדד אכיפת החוזים, מתחת לרבות ממדינות העולם השלישי. כשאין אכיפת חוזים, אין ודאות. וכשאין ודאות, הכלכלה נפגעת.

השופט שחט
אבל הסיפור רק התחיל: אחרי עשור וחצי של מהומה בתחום החוזים, החליט המחוקק לנקוט בפעולה. ח"כ יריב לוין (כן כן) החל לקדם בשנת 2009 תיקון לחוק החוזים, אשר יגדיר במפורש את פרשנות החוזה כדו שלבית. בדברי ההסבר להצעת החוק ציין לוין במפורש שמטרת החוק היא לתקן את חוסר הוודאות במצב המשפטי הקיים שנגרם בעקבות הפסיקה, ולקבוע כללים פרשניים שיבטיחו "היצמדות מירבית לתוכנו המילולי של החוזה" בינואר 2011 התיקון לחוק עבר, ושיטת הפרשנות הדו שלבית, שקבעה ש- "יפורש החוזה בהתאם ללשונו", הפכה לחוק רשמי בספר החוקים של מדינת ישראל.

תיקון חוסר הוודאות? חזרה מפורשת בחוק לשיטת הפרשנות הדו שלבית? הצחקתם את העליון. בית המשפט עשה לחוק פרשנות אקסטרה אפרופים וקבע שהמחוקק, שהסביר מדוע הוא מתקן את החוק, ומה כוונתו המדויקת, למעשה התכוון לתת להלכה תוקף מפורש בחוק, או כמו שניסחה זאת השופטת נאור: "התיקון לסעיף 25 לחוק החוזים ממילא אימץ, למעשה, את הלכות אפרופים".

השמש זרחה, המחוקק חוקק והשופט שחט. הניסיון של המחוקק לא רק שלא הביא לשינוי המצב החוקי, בית המשפט קבע כי משמעות החוק היא הפוכה בדיוק הן מהניסוח הברור שלו, והן מכוונת המחוקק המפורשת. בית המשפט הזכיר לכולם מי באמת הבוס, ומי קובע מה באמת החוק במדינת ישראל – לא מי שמנסח אותו, אלא מי שמפרשן אותו. יגיע המחוקק, יקדם את החוק במשך שנתיים, יתרוצץ בוועדות, ישמע את כל הצדדים, ישיג רוב מקרב חברי הכנסת, ואז יגלה שעם כוח הפרשנות המהותית אותו העניק ברק לשופטי ישראל, כוח פרשנות שיפוטי שהוא למעשה כמעט בלתי מוגבל, ירוקן החוק מכל משמעות באבחת פסק דין אחד.

המשפט האזרחי הפך לכאוטי
יצוין, כי לאחרונה ישנה מגמה בבית המשפט העליון של חזרה זהירה מפסק דין אפרופים במקרים מסוימים, אחרי פסק דין "ביבי כבישים" בו קבע השופט שטיין (שופט שמרני שמונה בתקופת שקד) שבמקרים מסוימים ניטה יותר להיצמד ללשון החוזה, אך עדיין, נכון להיום, ברוב המקרים, וברוב החוזים, הלכת אפרופים עודנה חיה, בועטת ויוצרת חוסר ודאות מסחרי בוטה, מה שהופך את אכיפת החוזים בישראל, שהיא הבסיס לכל הפעילות העסקית, לאחת המפגרות בעולם.

אז האם הרפורמה המשפטית תפגע בכלכלת ישראל כפי שטוענים הכלכלנים? כלכלן אני לא, אבל לקרוא חוק אני יודע, ובאופן אישי, לא הצלחתי למצוא שום קשר ישיר בין הצעדים המוצעים ברפורמה לפגיעות מהן מזהירים אותם כלכלנים. מה שאני כן יודע זה שמערכת המשפט כפי שהיא היום, עם האקטביזם השיפוטי והפרשני שמוקרן מהעליון ועד לאחרון השופטים, הפכה את המשפט בכלל ואת המשפט האזרחי בפרט, לכאוטי, וכזה שבמקום לתמוך בפעילות הכלכלית, פוגע בה.

נכון, לרפורמה אין השפעה ישירה על הכלכלה, אך כפי שטוענים כותבי העצומות – אכן, עשויות להיות לה השפעות עקיפות, אולם בניגוד לעמדה אותה הם מציגים, יתכן שהשפעות עקיפות חיוביות. חלק חשוב מהרפורמה עוסק במינוי שופטים, ויאפשר הכנסה למערכת שופטים שמרנים נוספים, כמו השופט שטיין שכאמור החל לצמצם את הלכת אפרופים, שופטים המכבדים את לשון החוק ואת כוונת המחוקק, שופטים שקוראים את החוק על פי לשונו, ולא על פי רצונם. שופטים שלא הופכים כל ניסוח של המחוקק לאפרופים.