כללי הפתיחה באש של בג''ץ  

המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר:

45. כאן יש להוסיף תובנה נוספת:

אם ניתן לסווג חלק מהמפגינים כמשתתפים ישירים בעימות המזוין המתנהל בין ישראל לבין החמאס (וודאי שזהו הדין ביחס למפגעים ולחמושים שביניהם, ובקטגוריה קרובה נכללים גם המשתייכים לארגוני טרור המסתווים כמפגינים, וכן משתתפים במחאה המסכימים לשמש "מגן אנושי" לטרוריסטים המסתתרים מאחוריהם), אזי הם מאבדים את ההגנה הנתונה להם לפי העיקרון שמבוטא בסעיף 51(3) לפרוטוקול הראשון של אמנת ג'נבה הרביעית הקובע כי ההגנה הקמה להם כאזרחים, מוסרת למשך אותו הזמן בו הם נוטלים (בפועל) חלק במעשי האיבה. בסיטואציות כגון אלו מתקיים בהסתברות גבוהה גם המבחן המשולש, אותו התווה צוות המומחים הבינלאומי שכינס הצלב האדום, ואשר במסגרתו נקבעו שלושה קריטריונים, אשר בהתקיימם תוסר ההגנה העומדת לאזרחים, אשר נוטלים חלק בפעולות איבה. אמות מידה אלה דורשות כי ההתנהלות האסורה תעמוד בשלושה תנאים:

א) הפעולות עלולות בדרגת סבירות גבוהה לגרום נזק למבצעים צבאיים וליכולות צבאיות של הכוח היריב, או למוות או לפציעות והרס לאזרחי היריב (זהו "תנאי הנזק המינימאלי" – Threshold of harm);

ב) חייב להתקיים קשר סיבתי ישיר בין הפעילות האסורה לנזק המינימאלי שהוגדר לעיל (זהו התנאי לקשר סיבתי ישיר – Direct causal link);

ג) הפעולות תוכננו במיוחד כדי לגרום נזק לחלק מהמאמץ הצבאי של צד לסכסוך (זהו התנאי בדבר הקשר הלוחמתי – Belligerent Nexus).
...

50. בהתאם לכללים המשפטיים שתוארו לעיל, ולמידע שנמסר לנו מטעם המשיבים – הוראות הפתיחה באש הנדונות בעתירות שלפנינו מאפשרות שימוש ב"אש חיה" רק לשם התמודדות עם הפרות סדר אלימות, אשר מהן ובמסגרתן נשקפת סכנה ממשית מיידית וקרובה לכוחות צה"ל, או לאזרחים ישראלים. בהתאם להוראות הנ"ל, ההתמודדות עם הסכנה תעשה בראש ובראשונה באמצעות אזהרות מילוליות ובאמצעים בלתי קטלניים. מקום בו השימוש באמצעים אלו איננו מביא להסרת הסכנה הממשית והמיידית הנשקפת מהפרת הסדר האלימה – ורק אז – ההוראות מתירות, על-פי מה שנמסר לנו, ירי מדויק לעבר רגליו של מפר סדר מרכזי, או מסית מרכזי, זאת במטרה לאיין את הסכנה הקרובה והצפויה.

בהקשר זה ראוי להפנות לתיאור התנהלות כוחות צה"ל במהלך האירוע בעניין אלמסרי, שם בית משפט זה ציין כך:

"האירוע, אשר התרחש בגבול ישראל-לבנון, ביום 15.5.2011, היה אירוע רב משתתפים, אלים ומסוכן. במסגרת האירוע נטלו חלק למעלה מ-1,000 מפרי סדר, אשר יידו אבנים, סלעים ובקבוקי תבערה לעבר חיילי צה"ל, וגרמו נזק של ממש לגדר הגבול. האירוע הסתיים בפציעתם של מספר חיילי צה"ל; פציעה של עשרות מחיילי צבא לבנון ומספר הרוגים מתוך מפרי הסדר (בין 6 ל-10), כמו גם עשרות פצועים מתוכם. המתפרעים, ובהם העותר, לא שעו לאזהרות הירי הרבות, מטעם צבא לבנון, ולפיכך, ביצעו חיילי צה"ל, בהמשך, ירי לכיוון רגלי מפרי סדר מרכזיים באירוע, שפגעו בגדר הגבול, וזאת על מנת למנוע את חדירתם לישראל" (ראו: שם, בפיסקה 23; ההדגשה במקור – ח"מ).

נוכח חשיבות הדברים, אדגיש שוב כי בהתאם למידע שנמסר לנו באשר להוראות הפתיחה באש הרלבנטיות – ירי לעבר רגליו של מפר סדר מרכזי, או מסית מרכזי אמור להתבצע כמוצא אחרון בלבד, ובכפוף לדרישות מחמירות הנגזרות מן העקרונות של צורך הכרחי ומידתיות (כפי שהוכרו בעניין אלמסרי).
...
54. ארגון אלמגור הפנה בהקשרים אלה לפרסומים של מרכז המידע למודיעין ולטרור על שם אלוף מאיר עמית באשר לזהות ההרוגים באירועי "צעדת השיבה הגדולה", אשר מרביתם פעילי טרור, או כאלה המזוהים עם ארגוני טרור. ארגון אלמגור הפנה בנוסף גם לפרסומים מהתקשורת בהם סלאח אל-ברדוויל, חבר הלשכה המדינית של חמאס, התבטא בראיון עיתונאי לערוץ טלויזיה פלסטיני כי בהתאם לנתונים רשמיים, ב"אירוע האחרון" (14 במאי 2018) נהרגו, לשיטתו, 61 שהידים, מהם 50 שהידים המשתייכים לארגון החמאס (כ-80%). ארגון אלמגור הפנה גם לדברים שנשא יחיא סינוואר, מנהיג החמאס ברצועה, בתאריך 06.04.2018 בפני קהל המפגינים ברצועה, וציין במסגרתם "שיחכו לדחיפה הגדולה, נוריד את הגדר ונקרע את ליבם מגופותיהם".

מידע דומה הוגש מטעם המשיבים בהודעה מתאריך 16.05.2018, שגובתה בתצהירו של האלוף ניצן אלון לפיו בהתאם לנתונים המצויים בידי צה"ל עשרות מן ההרוגים באירועים מתאריך 14.05.2018 היו פעילי הזרוע הצבאית של חמאס ושל ארגון הג'יהאד האסלמי.

האיומים הנ"ל, אמנם, לא התממשו במלואם, בין היתר, בשל העובדה שכוחות הביטחון ניתחו מבעוד מועד את אופי האירועים הצפויים, ונערכו בהתאמה. ועדיין, בחסות הפרות הסדר האלימות בוצעו מספר רב של פעולות טרור. כך, בהנחיית בכירי הזרוע הצבאית של החמאס ובמעורבותם של דרגי המפקדים בשטח, אירעו בחסות ההתפרעויות, על פי הצהרת המשיבים, בחודש האחרון, עשרות פעולות חבלה וזאת אל מול תשתיות אזרחיות וצבאיות במרחב העוטף. בתוך כך, עשרות מטענים ורימונים הונחו במרחב הגדר, או נזרקו לעבר כוחות צה"ל והסבו נזק לתשתיות צבאיות; כ-25 פלסטינים חצו לשטח ישראל ונתפסו, ועוד עשרות חצו וחזרו לשטח הרצועה, כדי לפגוע במכשול ובתשתיות הסמוכות לו ובכוחות הפועלים במרחב הגדר. ברשות חלק מהמתפרעים נתפסו אמצעי לחימה וחלקם הודו בחקירתם כי חצו לשטח ישראל, כדי לפגוע בכוחות צה"ל. כמו כן נגרם נזק משמעותי לתשתיות אזרחיות ולשטחים חקלאיים נרחבים כתוצאה משריפות, אשר נגרמו מ"הצנחת" מטענים מאולתרים ובקבוקי תבערה בשטח ישראל באמצעות עפיפונים ואמצעי יידוי מאולתרים.
...
62. זה המקום להזכיר שוב כי הצענו לעותרים שיתנו את הסכמתם לכך שנעיין במעמד צד אחד בלבד בהוראות הפתיחה באש הרלבנטיות ובכל החומר הסודי הנלווה, שעליו מסתמכים המשיבים, טרם שנחליט האם להוציא צו-על-תנאי בעתירות. העותרים סירבו כאמור להצעה זו, והתנו הסכמתם בתנאים שלא ניתן היה לקבלם, שהרי בהוראות הפתיחה באש יש התייחסות שונה למצבים מגוונים, ואין אפשרות לפרש, או לנתח את ההוראות הללו מבלי להבין באילו מצבים ספציפיים מדובר. התרענו לפיכך בפני העותרים כי סירוב שכזה עלול להביא לכך שתקום חזקת תקינות למעשי המשיבים, ואולם הם עמדו בסירובם (עיינו והשוו: בג"ץ 7993/11 חמדאן נ' שופט צבאי (18.01.2012); בג"ץ 5696/09 ‏ מוגרבי נ' אלוף פיקוד העורף – האלוף יאיר גולן (15.02.2012))‏.
...
63. טרם סיום ראוי להוסיף כי לקראת האירועים האלימים, מושא ענייננו – התקיימה היערכות משמעותית בצה"ל, אשר במסגרתה, המפקדים תדרכו את הכוחות שנפרשו בשטח בדבר כללי הפתיחה באש הגזרתיים, והכוחות צוידו באמצעים שאינם קטלניים לפיזור הפרות הסדר. המשיבים ציינו לא אחת את החשיבות הרבה שהם מייחסים לצמצום בהיקף הנפגעים בהפרות הסדר האלימות, ככל שניתן, בנסיבות. בהתאם לכך, רשמנו לפנינו את הודעת המשיבים כי מיד לאחר האירועים האלימים שהתרחשו ב-30 במרץ 2018, ובאופן מתמיד מאז, מתקיים תהליך סדור לתחקור ולהפקת לקחים מבצעיים ולהטמעתם. במסגרת זאת, נמסרו לכוחות הביטחון גם הדגשים שונים, אשר נועדו לצמצם עוד יותר, את היקף הנפגעים.

במקביל להפקת לקחים זו, המשיבים מסרו כי הם הפנו אירועים מסוימים, בהם נטען כי מותו של אדם נגרם כתוצאה מירי של כוחות צה"ל שלא בהתאם לפקודות ולהוראות הפתיחה באש – לבירור על-ידי המנגנון המטכ"לי העצמאי לתחקור אירועים חריגים, שהוקם בעקבות המלצת דו"ח ועדת טירקל ב'. בהקשר זה יצוין כי משימת המנגנון הינה לבצע תחקיר ובירור עובדתי מקיף של האירועים ואיסוף נתונים וחומרים רלבנטיים, כדי לספק למשיב 2 מידע עובדתי מלא, ככל הנדרש, לקבלת הכרעה בשאלה האם קיים חשד סביר לביצוע עבירה פלילית ולפתיחה בחקירה. הננו מניחים עם זאת כי ריבוי ההרוגים והפצועים עד הנה, והעובדה שעל פי הנטען על-ידי העותרים, רבים נפגעו בחלקי גוף עליונים, ואחדים גם בגב – יביא מחד גיסא להפקת לקחים לגבי האפשרויות לשימוש באמצעים חליפיים לא קטלניים ככל האפשר, ומאידך גיסא לבדיקה מעמיקה, באמצעות המנגנונים שנזכרו כאן, לגבי מה שקרה בעבר.

64. נוכח כל האמור לעיל, סבורני, איפוא, כי אין בידינו לבחון את האמצעים שצה"ל מפעיל בתגובה לאירועים האלימים שבבסיס העתירות, המתרחשים בסמוך למכשול הביטחוני, זאת הן משום הריסון הרב המתחייב בהפעלת ביקורת שיפוטית בכל הנוגע לפעילות צבאית מבצעית שאינה נוגדת על-פניה את הדין, ובמיוחד בנסיבות העניין כאשר הביקורת מתבקשת כלפי יישום מדיניות מבצעית המתרחשת בזמן אמת. משכך, מצאתי לנכון להותיר ב"צריך עיון" גם את שאלת תחולתו האקס-טריטוריאלית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – האם ובאיזה היקף הוא חל בנסיבות (השוו: בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, בעמ' 561-560 (2005)). הוא הדין בשאלות זכות העמידה שהעלו המשיבים בבקשתם לדחות את העתירות על הסף.

65. למען הסר ספק יובהר לבסוף, כי כל האמור לעיל לא נועד לגרוע כהוא זה מחובתם של כוחות הביטחון לפעול לפי הכללים החלים עליהם הן מתוקף המשפט הישראלי והן מתוקף המשפט הבינלאומי ההומניטארי, גם אגב פעולות לחימה, בהקשר הנידון בענייננו, וכן לבחון, להרבות ולשפר ככל האפשר את השימוש באמצעים חלופיים לא קטלניים, כל זאת לצד קיום תהליך סדור לתחקור ולהפקת לקחים מבצעיים ואחרים ולהטמעתם.

66. לפיכך, ועל בסיס הנחתי כי המשיבים עומדים בהצהרתם, כפי שנמסרה לנו בכתובים ובמהלך הדיון שהתקיים בפנינו, לפיה הם והחיילים נוהגים בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי המחייבים והדין הישראלי המקומי ומכבדים את החובות ההומניטאריות המוטלות עליהם מכוח דיני הלחימה בפעולות הננקטות על ידם במסגרת הפעילות למניעת העימותים והסיכונים מהאירועים האחרונים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירות במתכונתן הנוכחית – להידחות (ממילא לא מתקבלת גם הבקשה לצו-ביניים), והכל בלא צו להוצאות, וכך אציע לחברתי הנשיאה, א' חיות, ולחברי, השופט נ' הנדל שנעשה.

הנשיאה אסתר חיות:

13. אכן, בנסיבות שנוצרו בענייננו, אני סבורה כי המקום לברר את הטענות העולות לגבי פגיעות במי שמשתייכים לקטגוריה של מפרי סדר מרכזיים או מסיתים מרכזיים הוא בתחקירים מבצעיים ואחרים, שעל טיבם אעמוד להלן, אשר מתבצעים ויוסיפו להתבצע בדיעבד לגבי יישום ההוראות. ואמנם, עיון בעתירות מלמד כי רבות מהטענות המועלות בהן אינן מכוונות כלפי חוקיות הוראות הפתיחה באש ככאלה, אלא כלפי האופן שבו הן מיושמות בשטח על ידי המפקדים והחיילים. העותרים בבג"ץ 3250/18 אף טענו כי הם מוכנים להניח שהוראות הפתיחה באש חוקיות או כדברי באת כוחם, עו"ד בשארה "אניח לצורך הדיון, בלי להסכים לסיווגו של המידע, כי ההוראות הכתובות על הנייר הן הכי קפדניות" (פרוטוקול הדיון מיום 30.4.2018, בעמ' 8, שורות 17-16). אך הם הוסיפו והדגישו כי ב"מבחן התוצאה" ולנוכח היקף הנפגעים וההרוגים בקרב הפלסטינים, המסקנה המתבקשת לגישתם היא כי השימוש שנעשה באש חיה נוגד את הדין הבינלאומי ואת הדין הישראלי וכי יש לאסור על שימוש בצלפים או באש חיה לצורך "פיזור הפגנות אזרחיות ו/או לפיזור המון בעזה".

בשונה מבדיקת חוקיותן של הוראות הפתיחה באש, שעליה אמון בית המשפט, בדיקת האופן שבו מיושמות הוראות אלה נוגעת להיבטים מקצועיים אשר ספק אם יש בידי בית המשפט – בייחוד בעת שהאירועים מושא העתירות עודם מתרחשים – הכלים לקיימה (השוו בג"ץ 8990/02 עמותת רופאים לזכויות האדם נ' אלוף פיקוד דרום – דורון אלמוג, פ"ד נז(4) 193, 196 (2003); בג"ץ 2977/02 עדאלה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נו(3) 6, 8 (2002)). בשלב זה ובייחוד לנוכח החזקה הקמה כמפורט בסעיף 9 לעיל, אין בידינו לקבוע כי יישום הוראות הפתיחה באש בוצע שלא כדין.

14. כפי שציין חברי המשנה בחוות דעתו, צה"ל נקט אמצעים מגוונים טרם תחילת האירועים על מנת למזער ככל הניתן את הנזק שעלול להיגרם לאזרחים בלתי מעורבים שייטלו בהם חלק. כמו כן, לצד אמצעים אלה מקיים צה"ל תוך כדי התרחשות האירועים הליך סדור של הפקת לקחים מבצעיים שבעקבותיו ניתנים לכוחות בשטח דגשים והבהרות כדי לצמצם – כמידת האפשר – את היקף הנפגעים בקרב הפלסטינים. המשיבים אף הדגישו בפנינו כי תקריות מסוימות, בפרט מקרים בהם נטען כי נגרם מותו של אדם כתוצאה מירי של כוחות צה"ל בהקשר של הפרות סדר, הופנו לבירור של מנגנון מטכ"לי עצמאי לתחקור אירועים חריגים. מנגנון זה מורכב מקצינים בעלי תחומי מומחיות רלוונטיים והם מצויים כולם מחוץ לשרשרת הפיקוד של האירועים הנוכחיים. תכליתו של המנגנון האמור היא קיום בירור עובדתי מקיף ואיסוף חומרים ונתונים רלוונטיים על מנת לאפשר לפרקליט הצבאי הראשי (המשיב 2 בעתירות דנן) לקבל את מלוא המידע הנדרש לצורך הכרעה בשאלה האם קיים חשד סביר לביצוע עבירה פלילית באירוע קונקרטי, המצדיק פתיחה בחקירה. מנגנון זה משמש גם כערוץ נוסף להפקת לקחים מבצעיים שממצאיו יועברו לבחינתו של הפרקליט הצבאי הראשי.

למען הסר ספק יודגש, אפוא, כי פסק דיננו זה אינו בא חלף הליכים של בירור וחקירות בדיעבד כאמור (לחובות החקירה החלות על המדינה לחקור פעילות אכיפת חוק במסגרת עימות מזוין ראו דו"ח טירקל השני, בעמ' 96-94). זאת לאחר היאסף כל המידע הנדרש וקבלת תמונה עובדתית מלאה וממצה (השוו בג"ץ 9594/03 בצלם נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פסקה 11 (21.8.2011); עניין רופאים לזכויות אדם, בעמ' 534).

השופט ניל הנדל:

4. אבהיר – מטרתי אינה להכריע בשאלת היישום. מובן שאף במציאות מורכבת יש לעמוד בדרישות הצורך והמידתיות, תוך הבחנה בין שלוש הקבוצות השונות – מבצעי פעולות איבה, מפרי סדר ומסיתים מרכזיים, ואנשים שאינם משתייכים לקבוצות אלה. נטען על ידי המדינה כי יישום ההוראות היה בהתאם למבחנים הכלליים ולצרכים שנוצרו בשטח. כחבריי, אינני סבור כי במסגרת עתירה זו ניתן להכריע בעניין. זאת, בהעדר תשתית עובדתית מספקת, ובטרם בוצעו התחקירים הפנימיים על ידי צה"ל – בהתאם לחובתו ובאמצעות מנגנוני הפיקוח שיצר.

דוגמה נוספת למורכבות מלאכת היישום עניינה הקטגוריה של מפרי חוק או מסיתים מרכזיים שלגביה נקבעו, כאמור, הוראות פתיחה באש ייחודיות. נדמה כי אין לשלול התייחסות מעשית שונה לקבוצה זו, שכן התמודדות עם האתגר המיוחד שנוצר בשטח מובילה ליישום דרישת המידתיות גם באמצעות הבחנה בין מפרי סדר מרכזיים לאחרים. קטגוריה זו אמנם מפנה את הזרקור אל קבוצה מסוימת, אך מגבילה מאד את הפגיעה באחרות. לשון אחר, מלאכת היישום, על הכללים המחייבים גם לשיטת הצבא, דורשת התאמה ובחינת המתרחש בשטח.
...
כללי הדין בלחימה נגד הטרור מחייבים בדיקה קונקרטית של כל מקרה ומקרה, והחובה בשמירה קפדנית על הדין מחייבת העמקת והבנת העובדות בשטח.

מצורף פסק הדין במלואו.