בתי המשפט, החוק והסרבנות  

עו"ד צבי נח 01/04/02 13:01


חרכים נורמטיביים

סרבנות הגיוס מערבת הנמקות ושיקולים שונים, שאינם מצמצמים את עצמם לדלת-אמותיהן של שאלות משפטיות. נמנים עליהם שיקולים שבמצפון, נימוקים ערכיים ואידאולוגיים, לעיתים נימוקים ממתחם הפוליטיקה והאידאולוגיה הפוליטית, נימוקים דתיים, פרסונליים ומגזריים ועוד.

רשימה זו תתמקד בזווית המשפטית, בבחינת עמדתם של בתי המשפט בישראל כלפי סרבנות הגיוס, בעבר, בעידן החוקתי בו אנו מצויים כיום מזה, אך גם בעידן הבטחוני הנוכחי מזה.

החובה לשרת בצבא, בשירות סדיר ובשירות מילואים, קבועה, כידוע, בחוק יסוד: הצבא ובחוק שירות בטחון (נוסח משולב), תשמ"ו-1986 (חליפו של החוק הקודם משנת תשי"ט).

החוק מבחין בין נשים לבין גברים, באשר למתן פטור משירות מטעמים שבמצפון. טעמים שכאלה מוכרים בלשון מפורשת (בסעיף 39 לחוק שירות ביטחון) כטעמים להפטרתה של אשה משירות צבאי. שונה המצב באשר לגבר. סעיף 36 לחוק מקנה לשר הבטחון סמכות לפטור גבר משירות סדיר, או משירות מילואים, "אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צה"ל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים".

נמצא, איפוא, שהאכסניה לטעמים המצפוניים להפטרתו של גבר משירות צבאי מקופלת, בעקיפין בלבד ולא בלשון מפורשת, במסגרת הסמכות שהוקנתה לשר הבטחון לפטור משירות צבאי "מטעמים אחרים".

סרבני גיוס מבססים בדרך כלל את התנגדותם לשרת שירות צבאי על שורת הנמקות משפטיות ונורמטיביות, יצירי המשפט הישראלי ומערכות דינים זרים ובינלאומיים (בצד נימוקים אחרים, ערכיים ואישיים). החל ממגילת העצמאות, הקובעת כי מדינת ישראל "תבטיח חופש דת, מצפון", המשך בשורת סטנדרטים, אמנות וחוקים בינלאומיים המעלים על נס את חופש המצפון, וכלה במגמה המתגברת בשנים האחרונות להכיר ביתר שאת בזכויות הפרט ובערכיו, לעיתים "על חשבון" ערכים כלל חברתיים, או ערכים בעלי אופי לאומי.

בצד אלה, בשנים האחרונות מתגברת המגמה השואפת להקמתם של טריבונלים בינלאומיים ופנים מדינתיים, שיעסקו בשיפוט בעבירות המסווגות כפשעי מלחמה. בעת הזו מתקיימים ההליכים המבקשים להעמיד לדין בבלגיה את ראש ממשלת ישראל בגין "פשעי מלחמת לבנון". נסיון דומה להעמיד לדין את השגריר כרמי גילון לדין בדנמרק החל לצבור תנופה ציבורית בטרם שבק חיים.

יש העושים שימוש במגמה זו ל"חיזוקם" של הטיעונים ממשפחת הטענות "הפציפיסטיות", המבקשות להקנות יתר-לגיטימציה לעמדת הסרבנות הרעיונית, לגווניה ולסוגיה.

ועדת המצפון מערכת המשפט התבקשה להתמודד עם "הסרבנות המצפונית" כבר מימיה הראשונים של מדינת ישראל

לאחר הקמת המדינה, בפרשת שיינברג, נידון יהודי חרדי, חבר נטורי קרתא, לתקופת מאסר בגין סירובו להתגייס לצה"ל, בין היתר מחמת עמדותיו הדתיות, שביקשו לשלול את תוקפם המחייב של חוקי המדינה, ובכללם את הוראותיו המוזכרות לעיל של חוק שירות ביטחון.

"זוהי עמדה אשר שום בית משפט לא יוכל להכיר בה", קבעו שופטי בית המשפט העליון, שדחו את ערעורו על הרשעתו ועל עונש המאסר שנגזר עליו לרצות.

אלא ש"הסרבנות המצפונית" אינה עשויה עור אחד. טעמיה מגוונים ותכליותיה משתנות מסרבן למשנהו.

בעתירה שנדונה בשנת 96', ביקש העותר לשחררו מחובת השירות הצבאי "מטעמים שבמצפון". הוועדה המיוחדת שהוקמה בצבא לבירור עניינם של סרבני מצפון (המוכרת בכינוייה "ועדת המצפון") דחתה את בקשתו, בקובעה שאין היא נותנת אמון בטענתו המרכזית, שלפיה הוא סרבן מצפון, פציפיסט.

בית המשפט העליון, בהמשך לקו עיקבי המנחה אותו, סירב להמיר את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו הוא. "כידוע, אין אנו יושבים לערעור על החלטותיהן של רשויות הפועלות על פי דין, ומוצאים אנו לנכון ולראוי להתערב בהחלטותיהן רק בהתקיים אחת העילות הידועות לכל, כגון, חריגה מסמכות, פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, עיוות בשיקול דעת וכל יוצא באלו עילות שהוכרו בהלכה", קבעו השופטים בפסק דינם.

הוועדה, ובעקבותיה בתי המשפט, חוקרים לעומקה כל טענה המועלית על ידי מבקש פטור "מטעמים שבמצפון", והכל במטרה לבחון האמנם המדובר בנימוקים מצפוניים טהורים, או שמא בנימוקים נסיבתיים אחרים. אין בכוחם של נימוקים פציפיסטיים קלסיים, המועלים באופן טבעי במרבית הבקשות, להאפיל על נימוקים אחרים שאפשר ומניעים את מבקש הפטור.

סרבנות סלקטיבית לפני כ-20 שנים נקרא יעקב שיין לשירות מילואים שנועד להתקיים בדרום לבנון. הוא סירב להתגייס, משום "השקפתו המצפונית כי שהיית צה"ל בלבנון אינה חוקית ואינה עולה בקנה אחד עם מושגים יסודיים של הצדקת פעולות לחימה". הוא טען ל"סרבנות אזרחית" (Civil Disobedience).

בגין סרבנותו נדון שיין לתקופת מאסר. לא זו גם זו, מיד לאחר שחרורו מהמאסר הצבאי הוא נקרא ע"י שלטונות הצבא לשירות מילואים נוסף.

עמדת רשויות הצבא זכתה לגיבוי של בית המשפט. ככל שהדבר נוגע לזימונו המחודש לשירות מילואים, נקבע כי "באו ההוראות האמורות להגיב על תופעה מאורגנת של סרבנות לציית לפקודות, הניתנות כדין לחיילים בשירות מילואים, לשרת במקום ובזמן, שנקבעו על ידי שלטונות צה"ל. תגובה זו נכונה ומוצדקת היא, ואין לראות בה פגם כל שהוא".

בית המשפט נימק את עמדתו בכך, ש"אין להעלות על הדעת, שצה"ל - או כל מערכת צבאית שהיא - יכולים להשלים עם תופעה של סירוב לציית לפקודות חוקיות בדבר מקום השירות, וכן אין צה"ל יכול להשלים עם תופעה שבה חיילים, על ידי נכונות להישפט על סירוב פקודה כאמור ולרצות תקופת מחבוש או מאסר, יסכלו כליל את ביצוע הפקודה בדבר מקום שירותם, ומדי שנה בשנה 'ישרתו' תקופת מאסר במקום שירות מילואים כמקובל".

בית המשפט ציין, כי בשונה מהדין הישראלי, ארצות שונות בעולם קבעו בחקיקה את הזכות לקבלת פטור משירות צבאי מטעמים שבמצפון. ואולם, גם בארצות אלה (כארה"ב ואנגליה), "פטור זה אינו קיים, אלא כאשר ההתנגדות המצפונית היא לשירות צבאי בתור שכזה, מתוך שהמתנגד דוגל באי אלימות בתור שכזו, ובאופן כללי. אך כאשר הסרבנות אינה כללית, שיסודה בשכנוע מצפוני בדבר אי אלימות, אלא סרבנות סלקטיבית, הנובעת בדרך כלל מנימוקים אידאולוגיים-פוליטיים שלא לפעול נגד קבוצות מסויימות או במקומות מסויימים, הרי סרבנות סלקטיבית זו לא זכתה להכרה גם בארה"ב ובאנגליה".

סירובם של צעירים אמריקאיים להתגייס למלחמה בווייטנאם סווגה כהתנגדות שיסודה בעמדה פוליטית באשר לנסיבותיה של מלחמה מסויימת, וככזו המונעת בעיקר מנימוקים אידאולוגיים ופוליטיים, שאינם בגדר סרבנות מצפון טהורה.

במסגרת פס"ד שיין אמנם נמתח קו פרשת המים בין סרבנות שבמצפון טהורה לבין סרבנות סלקטיבית, ואולם בית המשפט הדגיש בדבריו שגם הסרבנות הראשונה אינה מקנה זכות לפטור משירות צבאי.

את סרבנותו של שיין להתגייס למילואים בלבנון סיווג בית המשפט העליון כ"סרבנות גיוס, שיסודה בנימוקים אידאולוגיים-פוליטיים שלא להילחם במקום מסויים", בקובעו ש"ההכרה בה פוגעת בתקינות ההליך הדמוקרטי של המערכת השילטונית בישראל בקבלת החלטותיה, וגורמת היא לאפלייה בתחום הגיוס הצבאי".

"סרבנות סלקטיבית זו לא תוענק לה הכרה גם באותן מדינות, המכירות בזכות הסרבנות הכללית כגורם לפטור משירות צבאי, וקל וחומר שאין מקום להכרה בסרבנות גיוס סלקטיבית זו במערכת המשפט הישראלית, שאינה מעניקה הכרה לסרבנות גיוס, כזכות, לשחרור גבר יוצא צבא מהשירות הצבאי".

לסיכום, עד כה, למרות שכפיית שירות צבאי פוגעת בחירותו האישית של הפרט, בתי המשפט הדגישו את היותה של הפגיעה בגדר גזירת המחוקק, שיש לציית לה, בכפוף לשיקול הדעת הרחב המוקנה לשר הבטחון להעניק פטור, כמפורט לעיל. חירות הפרט אינה ערך העומד בפני עצמו; יש לאזן בינה לבין ערכים נוגדים, ובכללם, ערך בטחון המדינה ומניעת הפלייה בין פלוני לאלמוני בהתייחס לנשיאה בנטל המילואים.

4. כבוד האדם כעשרים שנים חלפו מאז פסק הדין בפרשת שיין.

הוראות חוק שירות ביטחון נותרו בעינן. ומה באשר לעמדת בית המשפט?

במהלך שני העשורים שחלפו חלו תמורות הן בישראל והן בארצות העולם. בישראל הוכרז על "המהפך החוקתי" שהביא לביצורם של כבוד האדם ושל ערכי יסוד נוספים. "על ידי הכרה בחופש הדת, הפולחן, המצפון והאמונה כחלק מכבוד האדם אנו מעגנים בחוק היסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", קובע נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק.

מנגד, כל שכן בעת הנוכחית, לנוכח הנטל הבטחוני הכבד הרובץ על תושבי המדינה עקב אירועי השעה הקשים, מתעצם משקלם של הנימוקים השוללים מלכתחילה את הסרבנות, גם זו המבוססת על "טעמים שבמצפון" טהורים.

פסק הדין האחרון שנכתב ע"י בית המשפט העליון בנושא ניתן לפני כשש וחצי שנים. בפרשת אפשטיין הובאה בפני בית המשפט בקשתו של צעיר להשתחרר משירות סדיר מטעמים שבמצפון. "ועדת המצפון" הצבאית התרשמה שאפשטיין הצעיר איננו פציפיסט, המתנגד בעקרון למלחמות, אלא בחור המתקשה להסתגל למסגרת הצבאית הכופה, בחור אגוצנטרי שרצונו הפרטי והצורך בהגשמה האישית עומדים בראש מעייניו.

ההלכה שנפסקה במקרה הנדון משתלבת בהלכת שיין, בשינויי דגש מסויימים, שאפשר ומלוא משקלם טרם התבהר דיו. "לעניין הפעלת שיקול דעת זה", קבע בית המשפט, בסכמו את ההלכות שניתנו בעבר בהקשר לשחרור גברים משירות צבאי, "יכול ושיקולים שבמצפון ישמשו כאחד השיקולים המצדיקים פטור משירות צבאי, ובלבד שאין מדובר ב'סרבנות סלקטיבית'".

ככל שהדבר נוגע להשפעת חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קבע בית המשפט, הלכה למעשה, שהשינוי הפרשני המתבקש הינו מועט. "גם לו יכולנו לבדוק את חוקיות החוק לפי המבחנים הכלולים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (דבר שאין אנו יכולים לעשות לאור הוראות סעיף 10 לחוק), שומה היה עלינו להעמיד כנגד הזכויות הנזכרות בחוק זה גם ערכים אחרים, כאמור בסעיף 8 (פסקת ההגבלה)".

ובכל זאת, פסק הדין בעניינו של אפשטיין מסמן שינוי כלשהו, נכונות להכיר בשיקולים פציפיסטיים טהורים כנימוק למתן פטור (ואפשר וכנימוק המחייב ליתן פטור?). "אכן, לו סורב פטור משירות בטחון לכל מי שמחזיק בהשקפת עולם פציפיסטית מובהקת", כתבו השופטים, "כי אז היה מקום לבחון אם עשו שלטונות הבטחון שימוש נאות בשיקול דעתן, לפי סעיף 36 בחוק".

אלא שכבר ציינו לעיל, תנאי ונסיבות המקום והזמן שונים מאלו ששררו בתקופה שבה ניתן פסק הדין בפרשת אפשטיין.