פרופ' יובל אלבשן: ''גם אנחנו לא אוהבים את המתווה. אבל הבית בוער''  

הערות פתיחה על אכזבה, אהבה וגאווה.

אכזבה. כמי שהלך כנער אחרי ח"כ יוסי שריד ז"ל באמצע שנות ה-80 לפגישות עם אנשי אש"ף, בימים שהפגישות הללו נתפסו כמעשה בגידה, התאכזבתי לקבל משותפים לדרך, שצעקו יחד איתי שנים רבות מתחת לכל עץ רענן שחייבים לדבר גם תחת אש וש"יהודים וערבים מסרבים להיות אויבים", תגובות של "אסור לך לדבר איתם בכלל", "אתה לא מבין שכל שיחה היא כניעה?", וכמובן "בוקר טוב לצ'מברליין". מצטער, לא מקובל עליי. אם נסעתי בשנים האחרונות לא פעם לרמאללה ולמקומות נוספים לנסות לדבר שם עם מי שאפשר – לרבות גורמי אסלאם קיצוני – אני בוודאי אעשה זאת עם אחיי תומכי הרפורמה. אגב, אם המילה הזו "אחים" יוצרת למישהו תחושת קבס, שיבדוק מה באמת מפריע לו בסיפור הזה.

אהבה. אני וגם שלושת חבריי לא אוהבים את המתווה. ממש לא. אם היינו ב-1948 הייתי כנראה מצטרף לטיוטה שעליה עבדה ועדת החוקה של מועצת המדינה הזמנית בראשות ד"ר זרח ורהפטיג, זו שנפתחה במילים המרוממות "אנו בני ישראל, בתיתנו שבח והודיה לאל בורא עולם שהוציאנו מעבדות לחירות והשיב אותנו אל הארץ אשר נשבע לאבותינו, קיימנו וקיבלנו את דברי החוקה הזו", וכללה את כל זכויות האדם האזרחיות והחברתיות. אלא שאנו לא בתש"ח, ולכתוב משהו אוטופי כדרישת סף לכניסה לדיון מלמד בעיניי פשוט על רצון לא להגיע לפשרה.

אחד ממתנגדי הרפורמה כתב בתגובה למתווה שלנו ש"עדיף משבר חוקתי על מתווה רע". אני חולק עליו. המשבר החוקתי שאנו ניצבים לפתחו אינו תרגיל מאתגר באקדמיה, לשמחת כותבי המאמרים. המשבר החוקתי הוא רמטכ"ל שצריך להחליט אם להישמע לממשלה נבחרת או לבית משפט עליון, ולאחריו חיילים שצריכים להחליט אם להישמע לפקודותיו וכן הלאה. משבר חוקתי הוא טייסים שלא מתייצבים לגיחה מבצעית ומג"בניקים שנוטשים את המחסומים. משבר חוקתי כזה הוא חורבן הבית ולכן כל מתווה שימנע הגעה לשם עדיף.

ועוד מילה על אהבה. יש כאלה שמוכנים להמר במצב הזה. לשיטתם, אם לא ימצמצו וילכו עד הסוף, לצד השני לא תהיה ברירה אלא לבטל את הרפורמה המשוקצת שלו. ההימור שלהם פה מסוכן פעמיים. ראשית, כי אם הם טועים והצד השני לא ימצמץ – כולנו ניפול לתהום. שנית, כי בינתיים נאספים עוד ועוד נזקים לחברה הישראלית, שאת מחירם הנורא קשה להעריך. אינני היחיד שמתקשה לישון בלילה מהחרדה של מה שקורה כאן. מי שאוהב באמת לא מהמר על מושא אהבתו ומקטין את נזקיו. הוא מגן עליו ככל שהוא יכול.

גאווה. מרגע שהודלף המתווה, הופצו שמועות כאילו השר יריב לוין ויו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן הם שעומדים מאחוריו ושהם יזמו אותו כתחפושת פורים לרפורמה כדי להקל על העברתה. הלוואי שזה היה נכון. גיורא ירון עמל קשות והפעיל את כל כובד משקלו כדי להביא את רוטמן לפגישה אחת במסגרת גיבוש המתווה (שעדיין קורה למרות החשיפה של מי שביקש לחסלו). רק אתמול (רביעי) בפגישה שערכנו קיבלו השניים את כל הטיוטה המתגבשת.

השמועות הללו לוו כמובן בתיאורים אישיים מלבבים: אישית, למדתי שאני גם קרנף וגם "מתהפך כמו סטייק" (מודה שאיני מבין איך חיה ששוקלת שלושה טון ו-300 ק"ג יכולה להתהפך כמו סטייק, אבל תמיד הייתי גרוע בביולוגיה). בעיניי, אין זה חשוב. אני וחבריי נמשיך להפוך כל אבן ולו לטובת האליבי שאציג לפני נכדיי אם חלילה חורבן הבית באמת יתגעש עלינו.

המתווה המוצע

המתווה שמוצע על ידינו אינו הטוב ביותר. רחוק מזה. הוא פשוט המתווה האפשרי ביותר בנסיבות שנמצאות לפנינו. הוא מבקש לייצר מנגנונים שירבעו את מעגלי הדרישות השונות. לכן הדגש בו הוא על פרוצדורה, מתוך כוונה שאחר כך יכולים המנהיגים שלנו, שיצטרכו להגיע לפשרה פוליטית, לכייל אותם כרצונם.

למשל, פסקת ההתגברות. מובילי הרפורמה מבקשים רוב של 61. במתווה הם מקבלים אותו לכאורה, אבל גם אם הכנסת תחוקק ברוב כזה חוק שבוטל על ידי בית המשפט העליון, פסק הדין של העליון שביטל אותו יישאר בתוקף עד שישה חודשים לתוך הכנסת הבאה. מה המנגנון שנוצר כאן כדי למנוע התנגשות חוקתית בין העליון לכנסת? ביטול פסק הדין יהיה חייב לצלוח בחירות שבהן העם יאמר את דברו ויהיה מספיק זמן לכנסת הבאה לעבוד לפיו.

יש לזכור על מה אנו מדברים בכלל: מדובר על מקרה קיצוני מאוד שבו בית המשפט העליון מבטל חוק של הכנסת, ולא זו בלבד, אלא שהכנסת מבטלת את הביטול של העליון. ברור שזו חייבת להיות סוגייה יסודית משמעותית מאוד כדי שכל זה יקרה, ולכן מערכת הבחירות בהכרח תתמקד בה. כך העם יכריע בין שתי הרשויות כראוי בדמוקרטיה.

זה המנגנון. הוא יופעל אם הרוב יהיה 61. הוא לא יופעל אם הרוב יהיה גבוה יותר בכנסת. יתכבדו הצדדים, ייכנסו למו"מ ויכיילו את המנגנון. באופן אישי, הייתי שמח שהוא יופעל גם אם בכנסת יהיו 120 ח"כים שמבקשים לבטל את פסק הדין של העליון, אבל אני לא מנהל מו"מ מול עצמי. זה למחוקקים לקבוע. יש פה כלי פרוצדורלי שהם צריכים למלא בתוכן הפשרה שתושג.

כך גם לגבי חקיקת חוקי יסוד. היום ניתן לחוקק חוקי יסוד בכל רוב. במתווה מוצע שבכל מקרה של פחות מ-65 אצבעות, תידרש קריאה רביעית בכנסת הבאה, כלומר החוק יצטרך לקבל את אישורה של כנסת נוספת. ראשית, זה מתאים לחוקה שאמורה להיות על-זמנית. שנית, מאחר שזה ייעשה רק אחרי הבחירות הבאות, יוכל שוב הציבור לומר את דברו – ולא בטוח שזה יקרה. רוצים לשנות את ה-65 ל-80? אין מניעה. זה בידי מנהיגי הציבור.

למרות מה שכתבתי עד כה, אנחנו לא רק טכנאי משפט, ויש מקרים שבהם גם לרוב של 120 ח"כים אסור לשנות כללים. לכן הצענו שכל חקיקה הנוגעת לשינוי שיטת הבחירות תעבור שתי כנסות, גם אם תתקבל ברוב עצום. המטרה היא למנוע השפעה על הבחירות הקרובות וגם להקשות על שינויים לא ראויים. באותו הקשר יש לשים לב ש"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" – מגילת זכויות האדם הרזה שלנו – שעד היום לא היה משוריין כלל, זוכה לשריון, ולא ניתן יהיה לשנותו אלא בהליך שישתרע על שתי כנסות או ברוב גדול של 70 חברי כנסת.

אמת, אני קורא מתווים אחרים ואוהב אותם הרבה יותר מהמתווה שלנו, אך לצערי איני רואה את ישימותם. מי שסבור שאפשר להעביר כעת את "חוק יסוד: זכויות קבוצתיות למיעוט הערבי" ודוגמתו, כנראה מנהל מו"מ עם עצמו או שהוא חי במציאות אחרת. יודגש שהמתווה מתייחס לכל חוקי היסוד שעד היום היה ויכוח פנים-משפטי בכלל על עצם חוקיותם. כעת הם יהפכו משוריינים, לא ניתן יהיה לשנותם אלא בארבע קריאות בשתי כנסות או ברוב גדול והם יקנו לעליון סמכות לעשות ביקורת שיפוטית. מושלם? ממש לא, אבל הרבה יותר טוב מהרפורמה שהוצעה כנקודת פתיחה, וגם מהמצב הנוכחי.

דוגמה נוספת היא מינוי שופטי עליון. הרפורמה מבקשת לתת לקואליציה רוב מוחלט למינויים. מוביליה לא מסתירים את רצונם לגוון במהירות את בית המשפט העליון הנוכחי, שלטעמם עשוי עור אידיאולוגי אחד. ההצעה במתווה היא למינויים בשיטת "תיבת נוח", כלומר: כל פעם מתמנים שניים, הקואליציה בוחרת מינוי אחד והאופוזיציה בוחרת מינוי אחד. גם אם יהיה רק מקום פנוי אחד, באותה כנסת ייבחרו שניים (שאחד מהם ייכנס במועד המתפנה הבא).

אם הרפורמה העניקה כוח מוחלט לקואליציה, המתווה מעניק כוח לכנסת משום שהקואליציה והאופוזיציה מקבלות שוויון למרות הפער ביניהן. בהנחה שמבחינה אידיאולוגית, יהיה תמיד צד שיתמוך באידיאולוגיה השולטת בעליון וצד שיתנגד לה - קיבלנו איזונים לטווח ארוך. בנוסף, לנשיאת העליון יש זכות וטו פעם אחת בקדנציה של הכנסת על מועמד של הקואליציה ופעם אחת על מועמד של האופוזיציה. בהתחשב בכך שבממוצע יש שני מועמדים בקדנציה, היא מקבלת פה כוח לא מבוטל.

את המנגנון הזה צריך לדייק ולבנות מערך תמריצים שמעודד (או כופה) את הצורך להגיע להסכמות מסוימות. למשל: מועמד שנבחר רק על ידי צד אחד ללא הסכמת השופטים או הצד השני - יכהן רק מספר מוגבל של שנים ולא יוכל להיות נשיא, או למשל מועמד שיזכה בשני קולות של שופטי עליון לא יוכל להיפסל בידי נשיא העליון. בנוסף, כדי למנוע מניפולציות מצד הקואליציה או האופוזיציה, ייקבע שאם הנשיאה הטילה וטו - הצד איבד את זכותו לבחירה במועד הזה לתקופה של שישה חודשים. אנחנו מגישים פלסטלינה שאפשר ללוש אותה, כדי למצוא את הפתרון המדויק שיאפשר לכל הצדדים לא להיות שבעי רצון במידה שווה.

הגענו לייעוץ המשפטי. המתווה מציע שיועצים משפטים לא יהיו משרות אמון, אבל שחוות הדעת של היועצים המשפטיים לא תחייב את הממשלה. גם פה דרוש לייצר הסדר מאזן להשלכות האפשריות, הסדר שיגרום לשרים לקחת אחריות כשהם לא מאמצים את חוות הדעת. למשל, השר לא יכול שלא לקבל את חוות הדעת בלי שתהיה לו חוות דעת משפטית מנומקת אחרת מבעל מומחיות מובהקת בתחום המשפטי הרלוונטי. השר יודיע שהוא לא מקבל את חוות הדעת של היועץ המשפטי שלו ויפרסם את חוות הדעת שהוא לא מקבל ואת חוות הדעת שעל בסיסה הוא לא מוכן לקבל את הקודמת.

השקיפות הזו תרתיע גם את היועצים המשפטיים עצמם, כי חוות הדעת שלהם ייחשפו לעיניים מקצועיות זרות, וגם את השרים, כי גופים כמו מבקר המדינה או ארגוני מגזר שלישי יעקבו אחרי מקרים כאלה ויאתרו שימוש לרעה, למשל.

אלה רק דוגמאות למנגנונים שנוצרו במתווה כדי לאפשר לצדדים להיכנס לחדר הדיונים ולהתחיל לדבר. כאמור, יש כאלה שמעדיפים "לא להיכנע!", ומכנים גישה זו כתבוסתנות. אינני מסכים איתם. עשן לבן שיוצא מארובת חדר דיונים עדיף תמיד על העשן השחור של מכונות המלחמה. במיוחד כשמי שניצב מצידו השני של המתרס הוא אחיך. בל נשכח.

* יובל אלבשן הוא פרופ' למשפטים. הגיש עם פרופ' דניאל פרידמן, גיורא איילנד מתווה פשרה בסוגיית הרפורמה המשפטית

https://www.ynet.co.il/news/article/s1xpuep1h